TRF1 - 1021796-60.2022.4.01.3600

JUSTIÇA FEDERAL Tribunal Regional Federal da 1ª Região PROCESSO: 1021796-60.2022.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1021796-60.2022.4.01.3600 CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) POLO ATIVO: SO PISO COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP REPRESENTANTE(S) POLO ATIVO: PAULO ROGERIO DE TOLEDO - MT22396-A POLO PASSIVO:UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) RELATOR(A):PEDRO BRAGA FILHO PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1021796-60.2022.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1021796-60.2022.4.01.3600 APELAÇÃO CÍVEL (198) RELATÓRIO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA (RELATOR CONVOCADO): Trata-se de apelação interposta pela SÓ PISO COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA – EPP em face da sentença proferida pelo Juízo Federal da 3ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Mato Grosso, que denegou a segurança para declarar o direito de a parte impetrante excluir da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), os valores referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços por substituição tributária (ICMS - ST).

Não houve condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.

Custas pela parte impetrante.

A apelante requer a reforma integral da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos da petição inicial, para que assegurado o direito da impetrante deduzir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS-ST.

Requer, ainda, a compensação/restituição com tributos federais vincendos dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS, referente aos últimos 5 anos, devidamente corrigidos pela variação da Taxa SELIC (ID 345538620).

A parte apelada apresentou contrarrazões, propugnando pelo não provimento do recurso. (ID 345538625).

O Ministério Público Federal não se pronunciou sobre o processo, em razão da inexistência de interesse público ou direitos individuais indisponíveis (ID 346511130). É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1021796-60.2022.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1021796-60.2022.4.01.3600 APELAÇÃO CÍVEL (198) VOTO O EXMO.

SR.

JUIZ FEDERAL WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA (RELATOR CONVOCADO): O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

A ementa do acórdão referente ao RE 574706/PR tem a seguinte redação: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.

DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.

APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.

RECURSO PROVIDO. 1.

Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil.

O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.

A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc.

I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.

O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3.

Se o art. 3º, § 2º, inc.

I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4.

Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)".

Cabível, portanto, a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que não constitui faturamento para o contribuinte, mas apenas um ingresso financeiro transitório até o seu recolhimento ao ente credor (Estado ou Distrito Federal).

Posteriormente, julgando embargos de declaração no RE 574706/PR, o Supremo Tribunal Federal (STF) modulou os efeitos do referido julgado, estabelecendo sua produção após 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, bem como esclareceu que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.

Também no julgamento do RE 1.452.421/PE, vinculado ao Tema 1279, o STF, estabeleceu a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.03.2017”.

A repetição de indébito para as ações ajuizadas posteriormente à data de julgamento do RE 574.706/PR, somente pode considerar os valores do ICMS cujos fatos geradores ocorreram após 15/03/2017.

Para as ações ajuizadas anteriormente à referida sessão de julgamento, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO ORDINÁRIA.

APELAÇÃO.

REMESSA NECESSÁRIA.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal. 3.

Possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente em relação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, conforme a modulação de efeitos realizada pelo STF. 4.

Apelação e remessa necessária a que se nega provimento. 5.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico, com majoração recursal de 1%, a teor do § 11 do art. 85 do CPC. (AC 1010842-32.2020.4.01.3500, DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO, TRF1 - DÉCIMA-TERCEIRA TURMA, PJe 17/08/2023 PAG.) PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

AÇÃO DE RITO COMUM.

PIS.

COFINS.

BASE DE CÁLCULO.

ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS).

INCLUSÃO INDEVIDA.

REPERCUSSÃO GERAL.

STF.

TEMA 69 E 118.

REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL.

IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO NO PERÍODO DA OPÇÃO. 1.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 574.706, em sede de repercussão geral, firmou o entendimento no sentido de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS (Tema 69). 2.

Ao apreciar os embargos declaratórios no RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor a ser excluído é aquele destacado na nota fiscal.

Na mesma oportunidade, decidiu por modular os efeitos do acórdão, cuja produção deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até essa data. 3.

O Imposto sobre Serviços (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constante da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e compõe o seu preço, o que autoriza a aplicação do mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 574.706).

Afastamento do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recursos repetitivos, em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (Tema 118). 4.

As pessoas jurídicas não têm direito à exclusão do ICMS ou do ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e da COFINS dentro do período em que estiveram submetidas ao regime diferenciado de tributação do Simples Nacional.

Precedentes deste Tribunal. 5.

A compensação dos valores recolhidos indevidamente, no período em que a empresa não esteve submetida ao regime de tributação do Simples Nacional, deve realizar-se na esfera administrativa, após o trânsito em julgado da decisão judicial.

Precedentes. 6.

Apelação parcialmente provida. (AC 1017140-54.2017.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA MAURA MARTINS MORAES TAYER, TRF1 - OITAVA TURMA, PJe 09/08/2023 PAG.) Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

A possibilidade jurídica da substituição tributária progressiva, encontra-se prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e foi introduzida pela Emenda Constitucional 3/1993, com a seguinte redação: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Assim, no caso do ICMS-ST, quando ocorre operações sucessivas e a substituição tributária progressiva, antecipa-se o pagamento do ICMS pelo contribuinte substituto, em razão de um fato gerador presumido.

A referida substituição tributária progressiva objetiva facilitar a fiscalização e arrecadação do ICMS, uma vez que atribui apenas ao contribuinte substituto o pagamento pelo tributo devido em operação futura de circulação de mercadoria.

Portanto, o ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual.

Ao modular os efeitos dos referidos julgados, conforme consta do Tema 1125, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que sua produção deve ocorrer após 14/12/2023, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso (Acórdão publicado em 28/02/2024): MODULAÇÃO DE EFEITOS: na linha da orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada no julgamento da Tese 69 da repercussão geral, e considerando a inexistência de julgados no sentido aqui proposto, conforme o panorama jurisprudencial descrito neste voto, impõe-[se modular os efeitos desta decisão, a fim de que sua produção ocorra a partir da publicação da ata do julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso. (Acórdão publicado no DJe de 28/02/2024) Logo, a repetição de indébito para as demandas ajuizadas posteriormente à data de publicação da ata do julgamento na imprensa oficial somente pode considerar os valores do ICMS-ST cujos fatos geradores ocorreram após 14/12/2023.

Para as ações propostas anteriormente, deve apenas ser observada a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005.

Estabelece o art. 100, “caput”, da Constituição Federal: “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”.

Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal".

Consta da ementa do acórdão referente ao RE 1.420.691/SP: Recurso extraordinário.

Representativo da controvérsia.

Direito constitucional e tributário.

Restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial.

Inadmissibilidade.

Observância do regime constitucional de precatórios (CF, art. 100).

Questão constitucional.

Potencial multiplicador da controvérsia.

Repercussão geral reconhecida com reafirmação de jurisprudência.

Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Recurso extraordinário provido. 1.

Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais devem ser realizados por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, consoante previsto no art. 100 da Constituição da República 2.

Recurso extraordinário provido. 3.

Fixada a seguinte tese: Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. (RE 1420691 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-188 DIVULG 25-08-2023 PUBLIC 28-08-2023) Ante o exposto, dou provimento à apelação para, concedendo a segurança, para: 1) declarar que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST (substituição tributária progressiva), da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS devidas pelo contribuinte substituído; 2) estabelecer que o direito à repetição dos indébitos é limitado aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/3/2017, no que diz respeito ao ICMS; para os valores do ICMS-ST, deve-se observar a prescrição quinquenal a contar da data do ajuizamento, conforme art. 168, I, do CTN e art. 3º da Lei Complementar 118/2005; 3) determinar que a restituição do indébito seja efetivada por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, observado o valor da condenação, conforme Tema 1262/STF; e 4) estipular a aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), com a exclusão de qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 3º Emenda Constitucional 113, de 08/12/2021 e art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995).

Incabíveis honorários advocatícios, conforme art. 25 da Lei 12.016/2009, uma vez que se trata de mandado de segurança. É o voto.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 1ª Região Gab. 38 - DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO Processo Judicial Eletrônico PROCESSO: 1021796-60.2022.4.01.3600 PROCESSO REFERÊNCIA: 1021796-60.2022.4.01.3600 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SO PISO COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP Advogado(s) do reclamante: PAULO ROGERIO DE TOLEDO APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) EMENTA TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E COFINS.

EXCLUSÃO DO ICMS-ST DAS BASES DE CÁLCULO.

CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO.

POSSIBILIDADE.

TESE JURÍDICA RELATIVA AO TEMA 1125/STJ.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO A PARTIR DE 14/12/2023.

RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA INDEVIDA.

NECESSIDADE DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR, OBSERVADO O VALOR DA CONDENAÇÃO.

TEMA 1262/STF.

APELAÇÃO PROVIDA. 1.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, fixou a seguinte tese jurídica relativamente ao Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. 2.

Especificamente em relação ao ICMS-ST, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsps 1896678/RS e 1958265/SP, firmou a seguinte tese jurídica, relativamente ao Tema 1125: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”. 3.

O ICMS-ST é essencialmente o mesmo ICMS referido no Tema 69, apesar da diferente sistemática de recolhimento, uma vez que é antecipadamente pago pelo contribuinte substituto, não constituindo faturamento para o contribuinte substituído, pois tem previamente o ônus financeiro da retenção do tributo estadual. 4.

A repetição de indébito para as demandas ajuizadas posteriormente à data de publicação da ata do julgamento na imprensa oficial somente pode considerar os valores do ICMS-ST cujos fatos geradores ocorreram após 14/12/2023. 5.

Em razão do art. 100, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691/SP, submetido ao regime da repercussão geral e vinculado ao Tema 1262, estabeleceu a seguinte tese: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". 6.

Apelação provida.

ACÓRDÃO Decide a 13ª Turma do TRF/1ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Brasília/DF, data da assinatura eletrônica.

Juiz Federal WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA Relator Convocado

Justiça Federal Tribunal Regional Federal da 1ª Região BRASíLIA, 26 de março de 2024.

Intimação da Pauta de Julgamentos Destinatário: APELANTE: SO PISO COMERCIO DE MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP, Advogado do(a) APELANTE: PAULO ROGERIO DE TOLEDO - MT22396-A .

APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), .

O processo nº 1021796-60.2022.4.01.3600 APELAÇÃO CÍVEL (198), Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEDRO BRAGA FILHO, foi incluído na Sessão abaixo indicada, podendo, entretanto, nesta ou nas subsequentes, serem julgados os processos adiados ou remanescentes Sessão de Julgamento Data: 03-05-2024 a 10-05-2024 Horário: 06:00 Local: S.

VIRTUAL - GAB.38-1 - Observação: Informamos que a sessão virtual terá duração de 06 dias úteis a contar da data de início, na forma da Resolução PRESI 10118537 e da Portaria 01/2023 do Presidente da 13ª Turma.

A sustentação pelo advogado, na sessão virtual, quando solicitada e cabível, deverá ser apresentada via e-mail, a Coordenadoria Processante, em até 48 (quarenta e oito) horas da data de início da sessão virtual, por qualquer mídia suportada pelo PJE (vídeo gravado), cuja duração não poderá ultrapassar o prazo regimental de 15 minutos, ou juntar diretamente nos autos, desde que nos informe, via e-mail, que assim o fez.

Será excluído da sessão virtual, a qualquer tempo, enquanto não encerrada, o processo destacado a pedido de qualquer desembargador.

AS SOLICITACÕES DE RETIRADA DE PAUTA DA SESSÃO VIRTUAL E INCLUSÃO EM SESSÃO PRESENCIAL OU SESSÃO PRESENCIAL COM SUPORTE DE VÍDEO, PARA FINS DE SUSTENTACAO ORAL PRESENCIAL AO VIVO, DEVERÃO SER APRESENTADAS, VIA E-MAIL, A COORDENADORIA PROCESSANTE, ATÉ 48 HORAS (DOIS DIAS) ANTES DO DIA DE INÍCIO DA SESSÃO VIRTUAL.

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