TJRO - 7002232-73.2021.8.22.0022

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça de Rondônia 1ª Turma Recursal - Gabinete 01 Avenida Pinheiro Machado, nº 777, Bairro Olaria, CEP 76801-235, Porto Velho, - de 685 a 1147 - lado ímpar Número do processo: 7002232-73.2021.8.22.0022 Classe: Recurso Inominado Cível Polo Ativo: INSTITUTO DE PREVIDENCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE SERINGUEIRAS, MUNICIPIO DE SERINGUEIRAS ADVOGADO DOS RECORRENTES: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE SERINGUEIRAS Polo Passivo: LAUDECI ALVES CAPICHI ADVOGADO DO RECORRIDO: FABIANA MODESTO DE ARAUJO, OAB nº RO3122A RELATÓRIO Dispensado o relatório, nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

VOTO Conheço o recurso, eis que presentes os requisitos legais de admissibilidade.

Analisando detidamente os autos, conclui-se que a sentença merece ser confirmada por seus próprios fundamentos, o que se faz na forma do disposto no art. 46, da Lei nº 9.099/95, com acréscimos constantes da ementa que integra este acórdão.

Para melhor entendimento, transcrevo o teor da sentença constante no ID nº 18330386 - Pág. 1 a 7 do PJe - SG: “SENTENÇA Vistos Relatório dispensado na forma do art. 38, da Lei 9.099/95 c/c art. 27, da Lei 12.153/09.

O feito já está apto a julgamento.

Destaca-se que houve produção de prova oral, com oitiva de testemunhas.

DA PRELIMINAR Preliminarmente, aduz os requerido Fundo Municipal de Saúde e Instituto de Previdência Social de Seringueiras, sua ilegitimidade, eis que não possuem responsabilidade na presente demanda ou qualquer vínculo jurídico.

As preliminares aventadas merecem prosperar, uma vez que a demanda relacionada nos autos não guarda qualquer relação ou vínculo jurídico com o instituto de previdência, bem como o fundo municipal de saúde, pois este é um órgão qual município é gestor.

Assim, apenas o município de Seringueiras possui legitimidade para a presente demanda uma vez que, em caso de procedência, recairá sobre este os efeitos da sentença.

Deste modo, acato a preliminar arguida, e reconheço a ilegitimidade do Fundo de Saúde Municipal e do IPMS.

Superada tal questão, passo ao mérito.

Aduz a autora, em síntese, que exerce a função de auxiliar de enfermagem que realiza 6 plantões ordinários ao mês bem como realiza 9 plantões na escala de sobreaviso qual não recebe por essa jornada extra.

Relata ainda que no sobreaviso somente é chamada quando há pacientes a serem encaminhados para outro Município.

Assim, requer do município o pagamento desses plantões extras, bem como que o município a indenize em férias não gozadas.

Como cálculo de cada plantão, informa a média de valores pagos em caso de viagem para acompanhar pacientes em outras localidades.

Já o ente municipal, em sua defesa, aduz que autora falta com a verdade ao afirmar que trabalha nas escalas normais de plantão no hospital (plantão ordinário) bem como realiza escala extra de sobreaviso.

Quando na realidade relata o réu que a autora realizou um acordo entre sua chefia imediata para não realizar os plantões ordinários, ficando apenas na escala de sobreaviso qual existe uma lei própria que regulamenta tal serviço extra.

Pugna ainda que a conduta da autora a é considerada ilícita pois o servidor não pode ficar apenas em escala de sobreaviso tendo necessariamente que cumprir a escala ordinária qual a autora não cumpriu.

Assim, como pedido contraposto, requer seja autora condenada na devolução dos valores recebidos a título de salário.

As partes requereram prova testemunhal.

Foi realizada audiência de instrução e julgamento para oitiva de testemunhas nos autos 7000389-10.2020.822.0022, que foi aproveitada a estes autos, seguido de manifestações das partes. É o necessário relatório.

Decido.

As testemunhas da autora relataram a escala de sobreaviso, bem como as viagens para outro município realizada pela autora, mas não puderam afirmar se no tempo descrito na inicial a autora laborava em escala ordinária, ou seja, no hospital municipal e também ficava de sobreaviso.

Já as testemunhas do réu, foram uníssonas em reconhecer e afirmar a realidade dos fatos, onde existia esse acordo entre a chefia para autora não realizar os plantões ordinários, ficando somente revezando junto a outra colega a escala de sobreaviso, que chamam de escala de viagem.

Relataram ainda com propriedade que a autora ficava 15 dias no mês de sobreaviso, onde somente era solicitada quando tinha pacientes para deslocamento para outra cidade, sendo que a autora recebia auxílio deslocamento, qual valor dependeria da localidade onde levariam o paciente.

Pois bem.

Após audiência de instrução, em cotejo com as provas carreadas nos autos, temos que restou clarividente a verdade dos fatos, onde verifica-se que a autora não relatou em sua inicial a verdade dos fatos ao afirmar que realizava plantões ordinários, ou seja, 6 plantões mensais no hospital municipal e ainda trabalhava em escala de sobreaviso mais 9 plantões no mês.

Quando, restou provado, em especial pela testemunha trazida pelo réu, que na época era diretor do hospital, que a autora nunca trabalhou nesse período destacado na inicial nos plantões ordinários, ou seja, mesmo que ilicitamente e ilegalmente, sem respaldo legal, a autora ficou apenas em escala de sobreaviso nesse período, nunca laborando no hospital municipal.

Verifica-se que o ente municipal era ciente dessa escala de trabalho indevida, porém, resta comprovado nos autos que a autora efetivamente trabalhou tais plantões em escala sobreaviso.

Assim, não pode o ente municipal requerer a devolução dos valores que a autora recebeu a título de salário.

Primeiro por tratar-se de verba alimentar, a qual é incabível sua devolução, eis que trata-se de remuneração.

Em segundo, destaca-se que, mesmo que indiretamente a administração pública era ciente e conivente com tal situação, eis que o acordo dessa modalidade de trabalho foi realizado com o superior imediato da autora, qual anuiu da autora somente laborar na escala de sobreaviso.

Restou clarividente que autora trabalhou de 2016 até novembro de 2019, quinze plantões mensais na escala de sobreaviso.

No entanto, pelo seu contrato de trabalho ela já deveria trabalhar 6 plantões de forma ordinária.

Assim vejo que o mérito da demanda está apenas em relação aos 9 plantões excedentes, uma vez que se a autora deveria trabalhar 6 plantões por mês e trabalhou na verdade 15 plantões.

Resta apurar o pagamento e a legitimidade dos 9 plantões excedentes, mesmo que foram na modalidade sobreaviso.

Tais plantões foram trabalhados em escala de sobreaviso, qual não tinha até o ano de 2018, regulamentação legal.

Somente com a Lei Municipal 1.152/2018, de 16 de março de 2018, criou-se respaldo legal para o escalonamento e pagamento de escala de sobreaviso.

Destaca-se que até a edição da citada lei, não tinha nenhum respaldo legal para o pagamento de escala de sobreaviso.

Verifica assim que, no caso em apreço, por mais que irregular a modalidade trabalhada pela autora, esta deveria contribuir como contraprestação ao seu salário o labor de 6 plantões mensais de 24 horas.

Assim, com base nesse entendimento e fundamentação entendo que, dos 15 plantões relatado na inicial somente 9 deles foram plantões extraordinários ou seja em escala de sobreaviso.

Dos quais, somente poderão serem pagos de forma retroativa após março de 2018, com o advento da Lei Municipal 1.152/2018, eis que em período anterior não há regulação legal para o pagamento.

Quanto ao plantão de sobreaviso, a realidade fática restou evidente que nem sempre autora tinha que ter que se deslocar da sua localidade para outra localidade conforme relatório de pagamento de diárias juntadas nos autos, eis que somente era convocada quando tinha pacientes, ficando todo o restante do período à disposição do réu, porém, em sua residência Conclui-se que a autora já recebeu ajuda de custo por essas viagens, denominada auxílio deslocamento, onde o réu comprovou que pagou durante muitos meses essas viagens realizadas pela autora quando estava na escala de sobreaviso.

Tal pagamento foi legítimo, pois havia lei que regulamentou esses pagamentos.

Assim, tenho que os efeitos dessa decisão somente podem retroagir após a promulgação da Lei Municipal 1.152/2018 uma vez que em período anterior a esta lei não havia regulamentação para o pagamento da escala de sobreaviso.

Destaque-se que administração pública somente pode pagar valores que estão previstos na legislação municipal.

Pois prevalece o princípio da legalidade, onde somente pode realizar atos previstos na Lei, tal fundamento é princípio basilar e norteador da administração pública.

Colaciono o texto legal de interesse destes autos da Lei Municipal 1.152/2018: Art. 1° - Fica instituído o regime de plantão de sobreaviso aos servidores.

Art. 2° - Esta lei regulamenta o regime de plantão de sobreaviso aos servidores ocupantes das funções de Técnico em Radiologia, Motorista de ambulância e de Conselho Tutelar, Bioquímico, Biomédico, Técnico em Enfermagem e Enfermeiro lotados na Secretaria Municipal de Saúde, e Secretaria Municipal de Assistência Social que se enquadrarem na presente lei.

Art. 3° - Para fins da presente lei ficam estabelecido o seguinte conceito: I — Sobreaviso: o servidor permanece em sua residência, ou em local por ele escolhido e previamente comunicado, a disposição da Administração para ser convocado para prestar atendimento tão pronto seja solicitado ao serviço através de telefone, WhatsApp, pessoalmente ou qualquer outro meio eficiente, quando necessário e que seja fora do horário normal de expediente do servidor. § 1° - Quando o servidor for chamado para o serviço, deverá apresentar-se no local de trabalho ou outro local determinado, no prazo máximo de 30 (trinta) minutos após a comunicação, não podendo omitir-se a qualquer chamado. [...]Art. 5° - O regime de plantão de sobreaviso será remunerado, a razão de 1/3 do valor da hora normal de trabalho.

Parágrafo único - Quando houver o chamado para o serviço, as horas efetivamente trabalhadas serão pagas como horas extraordinárias, na forma estabelecida no artigo 72, da Lei Municipal n° 048/94 e artigo 7°, XVI, da Constituição Federal.

Deste modo, durante todo o período do plantão de sobreaviso, o servidor receberá o valor de 1/3 da hora normal de trabalho.

Havendo convocação, será pago conforme hora extraordinária.

Para fins de cálculo da hora de trabalho, Quanto ao divisor, desde já passo a sua análise, a fim de evitar eventual impugnação ou rediscussão.

O autor labora 40 horas semanais, multiplicando este número pelo número de dias em que labora (5) chega-se ao divisor das horas: 200 horas.

Neste sentido pontua, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou: RECURSO ESPECIAL.

ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.

ADICIONAL.

HORAS EXTRAS.

DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS.

ART. 19 DA LEI 8.112/90.

JUROS MORATÓRIOS.

AÇÃO AJUIZADA APÓS A EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001.

FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 6% AO ANO.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL 1.

A falta de cumprimento do disposto NÃO CONFIGURADO. nos artigos 541, par. único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, que determinam a realização do cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma trazido à colação, obsta o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. 2.

Nos termos do art. 19 da Lei n.º 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 (quarenta) horas semanais.

Nesse contexto, na esteira da jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 (duzentas) horas mensais. 3.

No caso em tela o número de horas trabalhadas pelos recorrentes ao longo do mês é inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais, motivo pelo qual não fazem jus ao percebimento das horas extras pleiteadas. 4.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que os juros de mora nas causas ajuizadas posteriormente à edição da MP nº 2.180-35/2001, em que for devedora a Fazenda Pública, devem ser fixados à taxa de de 6% ao ano. 5.

Recurso especial improvido. (STJ - REsp: 1019492 RS 2007/0309201-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 03/02/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2011).

Conforma já mencionado, o autor possui apenas direito em recebimento do sobreaviso retroativas ao sancionamento da Lei Municipal nr. 1.152/2018, pois, somente a partir dela, ficou expressamente disciplinado a modalidade de sobreaviso e seu respectivo pagamento.

Quanto ao tempo de disposição/sobreaviso ser contado para fins de hora extra, temos o seguinte entendimento AGRAVO INTERNO.

ADMINISTRATIVO.

POLICIAL CIVIL.

HORAS EXTRAS.

REGIME DE SOBREAVISO.

AUSÊNCIA DE FOLGAS COMPENSATÓRIAS.

CÔMPUTO COMO HORA TRABALHADA.

RECURSO DESPROVIDO.

O agente de polícia civil que extrapola a jornada normal de trabalho faz jus à compensação de horários ou de perceber remuneração das horas extraordinárias.

No regime de sobreaviso por ordem da chefia superior, o agente de polícia civil tem o direito de ver contado o tempo respectivo como hora trabalhada, pois mesmo não exercendo atividade, permanece à disposição da administração e obrigado a atender eventual convocação para seu mister. (Agravo Regimental, Processo nº 0004781-95.2013.822.0010, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, Turma Recursal, Relator (a) do Acórdão: Juiz Enio Salvador Vaz, Data de julgamento: 10/05/2017) (TJ-RO - AGR: 00047819520138220010 RO 0004781-95.2013.822.0010, Relator: Juiz Enio Salvador Vaz, Data de Julgamento: 10/05/2017, Turma Recursal, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 16/05/2017.) Assim, deve ser considerado todo o tempo em que o requerente ficou a disposição da administração como se fosse hora efetivamente trabalhada, pois estando a disposição do ente empregador, não pode fazer qualquer outra atividade particular, pois a qualquer momento pode ser chamado para transportar pacientes.

Assim, resta o devido pagamento, nos termos da legislação municipal vigente.

Por mais que trago o entendimento de que tempo à disposição pode ser enquadrado como hora extra, tal questão não faz parte do mérito destes autos, assim, qualquer julgamento no tocante a hora extra seria julgamento extra petita, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Das Férias Analisando os autos verifica-se que o autor não gozou das férias durante o período informado, tampouco recebeu os valores pleiteados.

Isso porque em nenhum momento o requerido, apesar de contestar, não juntou qualquer documento que comprova o pagamento da verba reclamada. É importante destacar que o pagamento das verbas rescisórias a seus funcionários é essencial, tendo em vista, a vedação do trabalho alheio de forma gratuita.

Desta forma, havendo a prestação do trabalho, deve ser reconhecido o direito em receber as indenizações correspondentes às férias não gozadas, terço de férias, décimo terceiro e remuneração pendente, todos garantidos constitucionalmente.

No tocante aos valores devidos, estes deverão recair de forma simples (R$ 2.210,91 x 4 férias = R$ 8.843,64), sendo feita a correção e podendo acrescer de juros conforme dispositivo, tendo em vista atualização adequada por se tratar de fazenda pública.

DISPOSITIVO Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, o pedido inicial, para: a) Reconhecer a Ilegitimidade do Fundo Municipal de Saúde de Seringueiras e do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Seringueiras, determinando a exclusão do polo passivo. b) CONDENAR o requerido MUNICÍIPIO DE SERINGUEIRAS a realizar o pagamento referente ao plantão de sobreaviso em relação a autora, nos termos da Lei Municipal 1.152/2018.

Tal pagamento será somente quando houver comprovadamente que a autora trabalhou mais de 6 plantões no mês, eis que pelo contrato da autora, esta deveria laborar seis plantões mensais, ou seja, somente será pago o excedente a seis plantões; c) O pagamento fica condicionado a devida comprovação na escala de plantão do período (qual será pago 1/3 da hora normal de trabalho), bem como comprovar o chamado para o serviço, qual horas deverão serem pagas como hora extra, nos termos da Lei Municipal 048/1994; d) Deverá ser considerado apenas os dias de efetivo serviço que exceder a 6 plantões mensais; e) Para apuração do valor da hora de trabalho, deverá ser utilizado o divisor 200; f) Os efeitos desta decisão abrangerá apenas o período de Março de 2018 a Outubro de 2019. g) Julgo improcedente os demais pedidos. h) CONDENAR o requerido MUNICÍPIO DE SERINGUEIRAS a indenizar férias vencidas a ser pago de forma simples, a quantia de R$ 8.843,64 (oito mil reais oitocentos e quarenta e três reais e sessenta e quatro centavos); No tocante aos valores retroativos, a correção monetária, deverá incidir sobre cada parcela inadimplida, mês a mês, utilizando-se o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCA-E, com juros legais após a citação; Em consequência, julgo extinto o processo, com resolução do MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em cumprimento ao disposto no artigo 27 da Lei 12.153/09 e artigo 55 da Lei 9.099/95, deixo de condenar o requerido ao pagamento de honorários advocatícios e custas processuais.

Transitada em julgado, não havendo cumprimento voluntário, a parte autora deverá observar o rito específico da Lei 12.153/09.

Sentença não sujeita a reexame necessário, conforme preceitua o artigo 11 da Lei 12.153/09.

Eventual parcela paga administrativamente a título de horas extras, deverá ser amortizada do montante global, observada prescrição quinquenal.

Publique-se, registre-se e intimem-se.

Após o trânsito em julgado, não havendo manifestação, arquivem-se.” Apenas em respeito às razões recursais, conforme o acertadamente apontado pela magistrada na sentença, a municipalidade possuía ciência da escala de trabalho da recorrida e era conivente com ela, mesmo que indiretamente.

Não bastasse, os plantões foram devidamente cumpridos em escala de sobreaviso, tendo a requerente recebido os valores de boa fé, sendo incabível a sua devolução, principalmente por se tratar de verba alimentar.

Assim, acertada a decisão recorrida, tendo analisado todas as provas e fatos constantes nos autos, fundamentado adequadamente os motivos que levaram ao resultado do julgamento, de modo que a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial deve ser mantida.

Por tais considerações, VOTO para NEGAR PROVIMENTO ao recurso inominado.

Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, estes fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação. É como voto.

EMENTA RECURSO INOMINADO.

FAZENDA PÚBLICA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

PLANTÃO DE SOBREAVISO.

HORAS EXTRAS.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

RECURSO NÃO PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Magistrados da(o) 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO À UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Porto Velho, 08 de julho de 2024 JORGE LUIZ DE MOURA GURGEL DO AMARAL RELATOR