5012560-16.2025.8.08.0000

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO AGRAVADO: POSTO PORTAL DO CAPARAO LTDA RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA MONOFÁSICA. PREENCHIMENTO INCORRETO DO CAMPO "CPRODANP" EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ARRECADAÇÃO OU EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. CONTROLE JUDICIAL DO ATO SANCIONADOR. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que, em Mandado de Segurança, deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do Auto de Infração n.º 5.175.008-8, lavrado em desfavor de Posto Portal do Caparaó Ltda., devido ao preenchimento incorreto do campo “cProdANP” em Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) A questão em discussão consiste em aferir a legitimidade e a proporcionalidade da sanção pecuniária aplicada pelo Fisco em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória, quando de tal conduta não decorre prejuízo à arrecadação nem embaraço concreto à atividade de fiscalização. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) A tributação do ICMS sobre combustíveis opera-se sob o regime de substituição tributária monofásica, no qual a responsabilidade pelo recolhimento integral e antecipado do imposto é atribuída à refinaria, tornando a etapa de revenda ao consumidor final materialmente irrelevante para a apuração do tributo. 4) O equívoco no preenchimento do código ANP na nota fiscal emitida pelo posto revendedor, nessa específica etapa da cadeia, revela-se materialmente inócuo e desprovido de qualquer potencial para causar prejuízo à arrecadação. 5) A alegação do Estado de que a conduta compromete a atividade fiscalizatória carece de demonstração concreta, especialmente quando os demais campos essenciais dos documentos fiscais, que permitem a plena rastreabilidade da operação, encontram-se corretamente preenchidos. 6) A aplicação de sanção pecuniária de elevada monta, R$ 227.785,12, por infração de natureza puramente formal e sem lesividade concreta demonstrada, desborda dos limites da proporcionalidade, convertendo a penalidade em fonte de receita desvinculada da finalidade pedagógica e repressiva. 7) A ausência de notificação específica e individualizada para que o contribuinte corrigisse o erro enfraquece a tese de desídia qualificada e reforça a aparência de falha pontual, não caracterizando a reiteração da conduta. 8) A alegação de periculum in mora inverso exsurge genérica e desprovida de dados concretos que evidenciem perigo real ao interesse público, não se sobrepondo ao gravame desproporcional imposto ao contribuinte com a manutenção da exigibilidade do crédito tributário. IV. DISPOSITIVO E TESE 9) Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O controle de juridicidade do ato administrativo sancionador em matéria tributária abrange não apenas a legalidade estrita, mas também a aferição de conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. É desproporcional a aplicação de sanção pecuniária elevada em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória meramente formal, quando, em virtude das particularidades do regime de tributação monofásica do ICMS sobre combustíveis, a conduta se revela materialmente inofensiva, sem causar prejuízo ao erário ou embaraço concreto à fiscalização. 3. A imposição de penalidade severa por conduta formalmente típica, mas materialmente inócua ao bem jurídico tutelado, adquire contornos de excesso de poder, passível de controle pelo Poder Judiciário. Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75-A, §3º, alínea 'f'; Código Tributário Nacional, art. 136; Convênio ICMS nº 199/2022. Jurisprudência relevante citada: TJES, AI nº 5011394-46.2025.8.08.0000, rel. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 28.07.2025. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Para o deslinde da controvérsia, impõe-se, prefacialmente, delimitar com precisão o núcleo da questão jurídica submetida a este Colegiado. A discussão não reside na ocorrência fática do equívoco formal atribuído ao agravado — o preenchimento de código de produto diverso do efetivamente comercializado em Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas —, fato, aliás, confessado pela parte. O cerne do debate é de índole estritamente jurídica e consiste em aferir a legitimidade e, sobretudo, a proporcionalidade da sanção pecuniária aplicada pelo Fisco em razão do descumprimento de obrigação tributária acessória, quando de tal conduta não decorre qualquer prejuízo, direto ou indireto, à arrecadação, nem se demonstra embaraço concreto à atividade de fiscalização. Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5012560-16.2025.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Trata-se, portanto, de realizar o controle de juridicidade do ato administrativo sancionador, sopesando a legalidade estrita, defendida pelo ente agravante, com os princípios constitucionais que informam e limitam o poder de punir do Estado, notadamente os da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco. Segundo se depreende, o Auto de Infração fora lavrado com fundamento na alínea f do §3º do art. 75-A da Lei Estadual nº 7.000/2001, em virtude da emissão de documentos fiscais com o campo "cProdANP" (Código de Produto da ANP) preenchido com o código referente à "Gasolina tipo A", quando o produto comercializado era "Gasolina tipo C". O agravante sustenta a plena legalidade da autuação, amparado na tipicidade formal da conduta e na natureza objetiva da responsabilidade tributária, conforme o art. 136 do Código Tributário Nacional. Nada obstante a aparente subsunção do fato à norma, a análise do caso não pode se apartar do regime jurídico-tributário específico a que se submete a operação e das consequências materiais daí advindas. Com efeito, é fato notório e incontroverso que a tributação do ICMS sobre combustíveis opera-se sob o regime de substituição tributária monofásica, nos termos do Convênio ICMS nº 199/2022. Nesse sistema, a responsabilidade pelo recolhimento integral do imposto devido em toda a cadeia de circulação é atribuída a único sujeito passivo, qual seja, a refinaria, que o faz de forma antecipada. Por conseguinte, a etapa de revenda ao consumidor final, realizada pelo posto de combustível, é materialmente irrelevante para a apuração e o recolhimento do tributo. À evidência, o equívoco no preenchimento do código ANP, nessa específica etapa da cadeia, revela-se materialmente inócuo, desprovido de qualquer potencial para causar prejuízo à arrecadação. A alegação do Estado de que a conduta, ainda assim, compromete a atividade fiscalizatória carece de densidade probatória. Limita-se o agravante a ilações genéricas, sem apontar, de modo concreto, como a fiscalização fora efetivamente frustrada ou dificultada, especialmente quando o agravado demonstrou que todos os demais campos essenciais dos documentos fiscais — como descrição do produto, NCM, quantidade e valor — foram corretamente preenchidos, permitindo a plena rastreabilidade da operação. Nesse contexto, a aplicação de sanção pecuniária de elevada monta — R$ 227.785,12 (duzentos e vinte e sete mil, setecentos e oitenta e cinco reais e doze centavos) — por infração de natureza puramente formal e sem demonstração de lesividade concreta, aparenta, de fato, desbordar dos lindes da proporcionalidade. Isso porque, a sanção tributária não deve se converter em fonte de receita desvinculada da finalidade pedagógica e repressiva de condutas lesivas ao interesse público. Quando a conduta, embora formalmente típica, é materialmente inofensiva ao bem jurídico tutelado, a imposição de penalidade severa adquire contornos de excesso de poder, passível de controle pelo Poder Judiciário. Adicionalmente, a tentativa do agravante de afastar o caráter isolado da infração, com base em comunicado geral enviado indistintamente a contribuintes do setor, não se mostra, à primeira vista, suficiente para caracterizar reiteração ou má-fé. A ausência de notificação específica e individualizada para que o agravado corrigisse o erro concreto enfraquece a tese de desídia qualificada e reforça a aparência de que se trata de falha pontual, o que fora devidamente sopesado pelo juízo de origem. Importante salientar, por fim, que a matéria não é inédita nesta Corte. A propósito, em situação fática idêntica, este Sodalício, recentemente, manifestou-se no sentido da aparente desproporcionalidade da sanção, indeferindo pedido de atribuição de efeito suspensivo em termos que se amoldam perfeitamente ao caso vertente. É de se conferir: […] Rememoro que, na origem, a demanda foi ajuizada pelo posto de combustíveis agravado, objetivando o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração nº 5.175.077-7, lavrado pela Secretaria de Estado da Fazenda, com fundamento na alegada inconsistência no campo “cProdANP” das Notas Fiscais de Consumidor Eletrônicas (NFC-e), no qual se teria inserido o código da gasolina tipo A em vez do código correto da gasolina tipo C, combustível efetivamente comercializado. O juízo a quo acolheu o pedido liminar por vislumbrar a existência de fumus boni iuris e periculum in mora suficientes à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, notadamente por se tratar de possível infração formal sem repercussão material sobre o ICMS recolhido, este submetido à sistemática da substituição tributária monofásica, nos termos do Convênio ICMS nº 199/2022. Compulsando os documentos que instruem o presente recurso, verifico que a imputação feita à empresa agravada diz respeito ao descumprimento de obrigação acessória, consistente na informação incorreta de código ANP nas notas fiscais eletrônicas. Tal conduta, a princípio, encontra tipificação no art. 75-A, §3.º, inciso II, alínea “f”, item 1 da Lei Estadual nº 7.000/2001, que dispõe sobre a aplicação de multa de 10% do valor da operação (limitada a 10 VRTEs por documento) quando se constata a existência de “irregularidades, nos demais casos não previstos neste inciso”. Portanto, há previsão legal para a imposição de penalidade diante da irregularidade em comento, o que afasta, desde logo, qualquer alegação de ausência de tipicidade formal. Ainda que se trate de erro não doloso, de cunho informacional e isolado, tal circunstância, por si só, não impede a configuração da infração tributária, dado que a obrigação acessória é objetiva, nos termos do art. 113, §2º, do CTN. Não obstante, neste momento processual, me parece que a penalidade em exame, fixada em R$ 102.087,08 (cento e dois mil e oitenta e sete reais), revela carga sancionatória desproporcional, sobretudo se considerada a ausência de demonstração, até o momento, de qualquer prejuízo concreto à arrecadação estadual ou risco efetivo à fiscalização do tributo. Ademais, a documentação acostada pelo agravado evidencia que a SEFAZ/ES, por meio da SCOM, expediu comunicado com prazo dilatado (180 dias) para regularização das inconsistências ANP, o que permite inferir, ao menos em juízo de cognição sumária, que a irregularidade ora autuada era passível de correção administrativa e sequer havia, até então, sido tratada como infração punível de imediato, não havendo sinalização prévia de punição automática para o descumprimento dessa obrigação acessória, ao menos dentro do prazo de regularização. Assim, os elementos ora disponíveis recomendam a manutenção da decisão agravada, até deliberação final do colegiado, de modo a preservar a utilidade da prestação jurisdicional e evitar a produção de efeitos jurídicos irreversíveis, como a inscrição em dívida ativa e o protesto do crédito. Pelo exposto, INDEFIRO o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento. (AI nº 5011394-46.2025.8.08.0000 – Relator: Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy - 28/07/2025) Vale consignar que o agravante invoca, ainda, a tese do periculum in mora inverso, sustentando que a manutenção da liminar acarreta grave risco à ordem administrativa e à economia pública. Todavia, tal argumento não se sustenta. A alegação exsurge genérica, desprovida de lastro em dados concretos que demonstrem perigo real e iminente ao interesse público primário. A suspensão da exigibilidade de um crédito tributário, cuja legitimidade é questionada com fundamentos plausíveis, não possui, por si só, o condão de gerar desequilíbrio sistêmico à arrecadação estadual ou de abalar a ordem pública. O sopesamento definitivo dos interesses em conflito demonstra que o gravame imposto ao agravado pela eventual retomada da exigibilidade do crédito tributário é manifestamente desproporcional à ausência de lesividade da conduta. O perigo de dano concreto, consistente na sujeição da empresa a atos de cobrança gravosos como inscrição em dívida ativa e protesto, com severo comprometimento das atividades, sobrepõe-se ao interesse meramente formal do Fisco, sendo a manutenção da decisão de piso a correta medida de justiça. Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele nego provimento. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Sessão Virtual de 10/11/25 a 14/11/25 Voto: Acompanhar o relator. Desembargadora Janete Vargas Simões DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR: Acompanhar.