0004783-41.2021.8.08.0021

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: LUAN GOMES DE ALMEIDA APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR VIOLÊNCIA POLICIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE INOMINADA. PENA DE MULTA. CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença proferida pelo que condenou o réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa. 2. A Defesa requer a absolvição do réu, alegando nulidade das provas por suposta violência policial durante o flagrante. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante do art. 66 do CP, a redução ou isenção da multa e a isenção das custas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a alegada violência policial é apta a invalidar as provas obtidas no flagrante; (ii) verificar se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (iii) analisar a possibilidade de aplicação da atenuante inominada (art. 66 do CP); (iv) examinar a legalidade da sanção pecuniária e das custas processuais impostas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A alegação de violência policial não se comprova nos autos. O laudo de lesões corporais indica lesões, mas o réu não denunciou qualquer agressão quando ouvido na fase policial, nem há registro de lesões no ingresso prisional. Assim, a suposta agressão não tem o condão de anular as provas da prisão em flagrante, devendo eventual abuso ser apurado na esfera correcional. 5. A pena-base foi inicialmente fixada acima do mínimo legal com fundamentação genérica e com indevida valoração da personalidade do réu com base em condenações pretéritas — prática vedada pelo Tema 1.077 do STJ. Corrigida a dosimetria, mantém-se a negativação dos antecedentes e das circunstâncias do crime (variedade e quantidade de drogas), fixando-se a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 680 dias-multa. 6. Inviável o reconhecimento da atenuante inominada (art. 66 do CP) por falta de prova inequívoca da violência alegada. 7. A pena de multa é cominada de forma cogente pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e não pode ser afastada ou reduzida com base em critérios de proporcionalidade, conforme decidido pelo STF no Tema 1178 da Repercussão Geral. 8. Quanto às custas processuais, o art. 804 do CPP impõe sua condenação, cabendo eventual análise do pleito de isenção ao Juízo da Execução Penal, nos termos da jurisprudência do TJES. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A alegação de violência policial não comprovada não invalida as provas da prisão em flagrante. 2. A pena-base só pode ser majorada com fundamentação concreta, não bastando elementos inerentes ao tipo penal. 3. Condenações pretéritas não reincidentes podem ser valoradas apenas como antecedentes, não para desabonar personalidade ou conduta social. 4. A multa prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é obrigatória e não pode ser afastada judicialmente. 5. O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 61, I, e 66; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33. Jurisprudência relevante citada:Tema nº 1178/STF; Tema nº 1.077/STJ; STJ, AgRg no HC nº 867.685/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 11/3/2024, DJe 14/3/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0000282-44.2022.8.08.0042, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 1ª Câmara Criminal, j. 09/02/2023. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal VOTO REVISOR Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor) Acompanhar VOTOS VOGAIS Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Acórdão - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0004783-41.2021.8.08.0021 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por LUAN GOMES DE ALMEIDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. A Defesa, em suas razões (ID nº 16396844), suscita a nulidade das provas obtidas na prisão em flagrante do acusado em virtude da violência policial por ele sofrida, de modo que deve haver a absolvição do réu. Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem a necessária fundamentação idônea para sua exasperação. Afirma, ainda, que deve ser reconhecida a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal em decorrência da violência policial sofrida pelo réu, bem como a redução ou a isenção da sanção pecuniária fixada, pelo fato de o réu ser hipossuficiente. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, absolvendo o acusado de todas as imputações e, subsidiariamente, a redução da reprimenda fixada com a consequente alteração do regime inicial fixado. Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 16224294), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença. Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 16662323), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório. À revisão. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por LUAN GOMES DE ALMEIDA em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. A Defesa, em suas razões (ID nº 16396844), suscita a nulidade das provas obtidas na prisão em flagrante do acusado em virtude da violência policial por ele sofrida, de modo que deve haver a absolvição do réu. Em caráter subsidiário, sustenta que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem a necessária fundamentação idônea para sua exasperação. Afirma, ainda, que deve ser reconhecida a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal em decorrência da violência policial sofrida pelo réu, bem como a redução ou a isenção da sanção pecuniária fixada, pelo fato de o réu ser hipossuficiente. Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, absolvendo o acusado de todas as imputações e, subsidiariamente, a redução da reprimenda fixada com a consequente alteração do regime inicial fixado. Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar as teses defensivas. O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo (at. 14 da Lei nº 10.826/2003), narrando que, no dia 12/10/2021, às 21h, na Rua Domingos Martins, bairro Coroado, Guarapari/ES, policiais militares em patrulhamento pela região visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como o denunciado, que, ao notar a presença da guarnição, tentou correr para dentro de uma residência, o que levou os militares a realizarem a abordagem. Durante busca pessoal, os militares localizaram na posse do réu 7 (sete) buchas de maconha e, na residência onde ele tentou adentrar, localizaram outros 31 (trinta e um) pinos de cocaína, 2 (dois) comprimidos de ecstasy, 14 (catorze) buchas de maconha, 12 (doze) pinos de cocaína, 2 (duas) balanças de precisão e material para embalo de entorpecentes. Consta ainda, que, durante a abordagem, um outro indivíduo foi avistado, o qual, ao notar a presença dos policiais, teria dispensado uma arma de fogo de fabricação caseira calibre.12, e empreendido fuga, não tendo sido alcançado pelos agentes, no entanto, o réu teria informado que o referido armamento seria de sua propriedade. Inicialmente, a Defesa suscita a nulidade das provas obtidas no momento da prisão em flagrante do acusado em virtude de suposta violência policial por ele sofrida, com base no laudo de lesões corporais produzido pelo Departamento Médico Legal, o qual atestou a existência de lesões causadas por ação contundente. Não obstante o referido laudo atestar a existência de lesões, cumpre assinalar que o acusado, ao prestar depoimento perante a autoridade policial, não afirmou em momento algum que sofreu violência por parte dos militares, somente sendo tal matéria alegada pela Defesa após as alegações finais, após o acusado afirmar que teria sido agredido pelos militares. Além disso, ao ingressar na Unidade Prisional, não constou registro de eventual lesão aparente a indicar agressão por parte dos policiais, conforme se verifica do documento de ID nº 16396662. De toda sorte, como pontuado pela autoridade coatora, eventual agressão sofrida, a qual, repita-se, não restou suficientemente comprovada, deve ser analisada pela Corregedoria da Polícia Militar, sendo insuficiente para invalidar as provas obtidas no momento da abordagem. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA EXIGIDA PELO ART. 244 DO CPP. AGRESSÕES DURANTE O FLAGRANTE. QUESTÃO CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA N. 231/STJ. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO FUNDAMENTADA. QUANTIDADE RELEVANTE. SÚMULA VINCULANTE N. 59. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar" (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.) 2. No caso em questão, a abordagem se deu em razão do comportamento evasivo apresentado pelo paciente, haja vista que houve a desobediência a sinais sonoros e luminosos de parada, além da velocidade incompatível com a via, a evidenciar fundada suspeita, sem configurar flagrante ilegalidade. 3. Não se verifica flagrante ilegalidade pela indicação de agressões sofridas no flagrante com a consequente nulidade da busca pessoal, pois, assim como demonstrado pela Corte de origem, a situação carece de dilação probatória e já foi oficiado o órgão responsável para avaliar a conduta empregada pelos policiais. 4. Diante da Súmula n. 231/STJ, devidamente justificada a não diminuição da pena. 5. Conforme o entendimento jurisprudencial, é viável a utilização da quantidade de droga para modular a fração de redução referente à minorante do tráfico privilegiado, de modo que a apreensão de 6,5kg de maconha pode conduzir à diminuição da pena em metade. 6. A fixação da pena-base no mínimo, com incidência da minorante do tráfico privilegiado, com pena final de 2 anos e 6 meses de reclusão, pode conduzir ao regime aberto, conforme enunciado vinculante 59/STF. 7. Agravo regimental parcialmente provido apenas para fixar o regime aberto. (AgRg no HC n. 867.685/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024.) Assim, rejeito a nulidade suscitada. No mais, verifico que a materialidade do delito de tráfico de drogas restou comprovada por meio do laudo pericial de fls. 26/28, enquanto a materialidade foi demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do acusado. Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo a quo, na primeira fase, fixou a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, mediante os seguintes fundamentos: A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crime; antecedentes são maculados, em razão da condenação nos autos de número 0001847-14.2019.8.08.0021, pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme consultas realizadas nos sistemas judiciais; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras duas condenações criminais e 02 (dois) registros de alvarás judiciais, além de ser conhecido em razão do seu envolvimento na prática de crimes, conforme depoimento prestado em juízo e conjunto probatório, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo drogas em via pública, além de manter em depósito variedade de drogas, expondo grande quantidade de pessoas ao risco das drogas e gerando insegurança na população, registrando ainda que o acusado empreendeu fuga, tendo dispensado drogas durante o trajeto, tendo sido alcançado e preso em outro bairro; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. Como facilmente se percebe, a fundamentação utilizada pelo Sentenciante para negativação da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime se mostra genérica, tendo o julgador se valido de elementos inerentes ao tipo penal. Da mesma forma, quanto à personalidade do acusado, nota-se que o Sentenciante se vale dos registros criminais pretéritos do acusado, o que vai de encontro ao entendimento vinculante do STJ (Tema nº 1.077) no sentido de que: “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”. Quanto às circunstâncias, nota-se que a fundamentação utilizada pelo Juízo a quo carece de reforço de fundamentação, uma vez que, embora o fato de ele ter tentado empreender fuga não revele uma circunstância acidental que justifique a exasperação da pena, chamo atenção para a variedade de entorpecentes que foram apreendidos em sua posse (maconha, cocaína e ecstasy), este último em quantidade expressiva, de modo que se impõe o recrudescimento da pena basilar. Feitas tais considerações, mantida a valoração negativa dos antecedentes e das circunstâncias, reduzo a pena-base para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa. Na segunda fase, a Defesa postula pela aplicação da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal em virtude da violência policial sofrida pelo acusado, contudo, como pontuado alhures, tal alegação não restou suficientemente comprovada, de modo que não há que se falar em aplicação da referida atenuante. Há a presença, por outro lado, da agravante da reincidência, de modo que fixo a pena intermediária em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, a qual torno definitiva, dada a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena. No tocante ao pleito de “redução ou isenção” da pena de multa, cumpre asseverar que a sanção pecuniária se encontra expressamente cominada no preceito secundário do tipo penal, não havendo margem para a sua isenção. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento (Tema nº 1178 de Repercussão Geral) no sentido de que a “multa mínima prevista no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é opção legislativa legítima para a quantificação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário alterá-la com fundamento nos princípios da proporcionalidade, da isonomia e da individualização da pena”. Ademais, nota-se que a sanção pecuniária foi fixada de acordo com a pena privativa de liberdade e o valor atribuído a cada dia-multa foi fixado no mínimo legal justamente diante da condição econômica do réu, inexistindo desproporcionalidade. Mantenho o regime inicial fechado, considerando se tratar de acusado reincidente e com maus antecedentes, salientando que eventual detração ficará a cargo do Juízo da Execução, já que não terá o condão de alterar o regime inicial fixado. Por fim, no que se refere ao pleito de isenção do pagamento das custas processuais, saliento que o art. 804 do CPP é expresso ao impor a condenação do réu ao pagamento de custas processuais, sendo norma específica aplicada ao processo penal. Outrossim, o Código de Processo Civil não isenta o vencido do pagamento de custas processuais, mas tão somente impõe a suspensão da exigibilidade no caso de beneficiário da gratuidade da justiça: Art. 98 (...) § 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. De toda sorte, é entendimento reiterado desta Corte que o “pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria” (TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000282-44.2022.8.08.0042, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2023). Diante de todo exposto, CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 790 (setecentos e noventa) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença condenatória. É como voto.