0900158-46.2023.9.26.0000

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SAO PAULO AGRAVADO: ELIAS MOREIRA OLIVEIRA ADVOGADO do(a) AGRAVADO: JOAO CARLOS CAMPANINI - SP258168-A Relator: Silvio Hiroshi Oyama Desp. ID 581993: EDITAL DE INTIMAÇÃO - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO Diretoria Judiciária Seção Processual Processo nº: 0900158-46.2023.9.26.0000 (767/23) Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Assunto: [Indulto, Fuga de preso ou internado] Vistos. Insurge-se o Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu Procurador de Justiça, por meio de Agravo Interno (ID 569341), contra a decisão monocrática encartada no ID 562608, por meio do qual determinei: a) o sobrestamento do Recurso Extraordinário (arguição de violação ao art. 84, XII, CF), com fulcro no art. 1.030, III, do Código de Processo Civil (CPC); b) admiti parcialmente o Recurso Especial e c) atribuí efeito suspensivo aos reclamos para o fim de suspender a execução da reprimenda penal imposta. Intimado, o Agravado apresentou contraminuta, pugnando pelo desprovimento do agravo ministerial e pela remessa do recurso especial ao C. Superior Tribunal de Justiça, bem como pela manutenção do sobrestamento do Processo de Execução Criminal (ID 579492). Vieram os autos conclusos em sede de juízo de retratação (art. 1.021, § 2º, CPC). É o relatório, no essencial. Do juizo de retratação sobre a determinação de sobrestamento do feito (art. art. 1.030, III, do CPC) Destaco, inicialmente, o cabimento do agravo interno, à luz do § 2º do artigo 1.030 do CPC, em relação ao inconformismo manifestado contra a porção decisória que determinou o sobrestamento do recurso extraordinário (Tema 1267). Assiste razão ao i. Procurador de Justiça quanto ao posicionamento externado no sentido de que “Não é caso, evidentemente (e com o devido respeito), de aqui em nossa seara ficarmos submetidos (e paralisados), aguardando um futuro enfrentamento pela Suprema Corte de questão que não abordará aspectos próprios aos que aqui tratamos quando da apreciação da constitucionalidade do Decreto Presidencial.” (ID 569341, p. 3). O aludido sobrestamento fora inicialmente determinado sob o entendimento de que, com relação à competência do Presidente da República, prevista no art. 84, XII, da CF, para conceder indulto e comutar penas no caso em tela, o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.450.100/DF (Leading Case), por decisão da lavra da Exma. Ministra Rosa Weber, então Presidente da Excelsa Corte, reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão do indulto natalino com fundamento no artigo 5º, caput, e parágrafo único, do Decreto Presidencial nº 11.302/2022 (Tema 1267 de Repercussão Geral). Confira-se a ementa do v. acórdão proferido pelo E. STF por ocasião de admissão da repercussão geral do tema: “CONSTITUCIONAL E PENAL. INDULTO NATALINO. ATO DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ART. 84, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA AOS LIMITES MATERIAIS DO TEXTO CONSTITUCIONAL. ANÁLISE QUANTO À COMPATIBILIDADE DO ART. 5 º DO DECRETO 11.302/2022 COM A CARTA POLÍTICA. ADI 7.390/DF. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade da concessão de indulto natalino, com fundamento no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos. 2. Repercussão geral reconhecida. (g.n.)” Todavia, certo é que o apelo extremo ora analisado envolve bem jurídico-penal militar e postulados próprios da seara castrense, cujo regime jurídico é específico – consubstanciado nos mandamentos nucleares da hierarquia e disciplina – e voltado à “tutela dos interesses socialmente relevantes ligados à função militar no âmbito de uma comunidade que decidiu ter Forças Armadas” consoante a lição de Eduardo Augusto Alves Vera-Cruz Pinto (PINTO, Eduardo Augusto Alves Vera-Cruz. Os Tribunais Militares e o Estado de Direito Democrático. Tratado luso-brasileiro da dignidade humana. São Paulo: Quatier Latin. 2008, p. 61). Autorizada doutrina leciona que os bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal Militar possuem natureza utilitária, emergindo daí claras diferenças com o Direito Penal Comum, tais como: “a) A vida é um interesse jurídico, um bem irrenunciável, razão do Estado (para o cidadão); por outro lado, no âmbito do Direito Penal Militar exige-se ao militar e policial, no cumprimento de sua missão, o sacrifício de perder a vida, o enfrentamento da agressão, não fugir, nem renunciar à sua missão. b) Na vida civil garante-se a liberdade, na vida militar e policial a liberdade está restrita pela obediência, pelo cumprimento do dever, por isso, a profissão do militar e do policial é um estado do qual não se pode desprender, nem dispor, nem infringir em nenhum momento, menos ainda durante uma missão, operação ou serviço. Se o militar e o policial pudessem abandonar seus postos, serviços ou operações, as Instituições (Forças Armadas e Polícia) deixariam de existir. c) No Direito Penal Comum existe um princípio: ‘não há delitos sem delinquentes e não há delinquentes sem homens’; por outro lado, no Direito Penal Militar Policial mais valiosa é a disciplina, a ordem jurídica, o Estado, a sociedade, por isso o Direito Penal Militar Policial busca a excelência e pune-se para evitar que outros membros das Forças Armadas e da Polícia voltem a cometer o mesmo crime.” (CALDERÓN, Roger Araujo. El delito de función. In “El Jurista del Fuero Militar Policial”. 2ª ed. Lima: Centro de Altos Estudios de Justicia Militar del Fuero Militar Policial, ano II, nº 2, feb/2015, p. 103). Como fixado pelo E. Juiz Relator Paulo Adib Casseb, no v. acórdão que rejeitou os aclaratórios opostos no Agravo em Execução Penal n. 0900281-44.2023.9.26.0000 (ID 551561 – fl. 04, grifamos), a veicular idêntica discussão, “a declaração de inconstitucionalidade parcial e sem redução de texto do art. 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22, ao menos por ora, impera nesta Justiça Militar para salvaguardar a hierarquia e disciplina militares, independentemente das pretensões do Embargante e até mesmo de discricionariedade privativa do Presidente da República.” Nesse passo, impõe-se a realização da devida distinção – distinguishing, em inglês – entre o v. acórdão proferido pela Excelsa Corte no RE nº 1.450.100/DF que reconheceu a repercussão geral do Tema 1267[1] e aquele proferido pelo Órgão Pleno desta Corte Castrense no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no Agravo de Execução Penal nº 0900069-23.2023.9.26.0000, no qual se apreciaram aspectos próprios à seara militar. Posto isso, e à luz do princípio da especialidade, impende o reconhecimento da ausência de identidade absoluta entre a matéria agitada nos presentes autos e aquela revolvida no Recurso Extraordinário nº 1.450.100/DF (Leading Case) – cuja repercussão geral do tema foi reconhecida aos 02/09/2023 – Tema 1267: “Constitucionalidade da concessão de indulto natalino, nos moldes previstos no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”. Diante disso, no exercício do juízo de retratação, levanto o sobrestamento do feito determinado no ID 562608. De outro giro, constata-se que a argumentação engendrada no recurso extraordinário em relação à pretensa vulneração ao artigo 84, XII, da CF, se concentra em afastar a declaração de inconstitucionalidade incidental do artigo 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22, a qual deu sustentação ao conteúdo decisório do v. acórdão proferido no presente Agravo de Execução. Nessa toada, conquanto tenha o recorrente interposto a recurso extraordinário com fundamento na alínea “a” do inciso III do artigo 102 do Constituição Federal, dessume-se de seus articulados que o inconformismo manifestado melhor se ajusta ao permissivo estampado na alínea “b” do citado dispositivo, dada a natureza jurídica da norma impugnada. Explico. A Exma. Ministra Rosa Weber, então Presidente da Excelsa Corte, por ocasião da liminar concedida no bojo da ADI 7330 MC/DF, reconheceu “...o coeficiente mínimo de normatividade, generalidade e abstração...” inerentes ao Decreto Presidencial nº 11.303/22, a permitir sua impugnação por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, I, “a”, da CF). Confira-se, a propósito, a porção a seguir, colhida da decisão monocrática proferida na ADI 7330: 11. Reconheço, em juízo de estrita delibação, a cognoscibilidade do pedido de declaração de inconstitucionalidade deduzido contra dispositivos do Decreto Presidencial 11.302, de 22 de dezembro de 2022, por se tratar de ato normativo que, destinado a expressar imperatividade e coerção estatais, reúne as características da abstração, da generalidade, da autonomia e da impessoalidade. É, por isso, perfeitamente impugnável pela via processual objetiva eleita, nos termos dos arts. 102, I, a, e 103, § 3º, da Constituição da República e 3º, I, da Lei 9.868/1999, e na esteira de reiterados precedentes deste Supremo Tribunal Federal. Com efeito, consabido que impugnável pela via da ação direta de inconstitucionalidade o ato normativo infralegal quando ostenta coeficiente mínimo de normatividade, generalidade e abstração, materializando ato normativo autônomo, a retirar diretamente da Constituição da República o seu fundamento de validade (ADI 3.239/DF, de minha redatoria, Tribunal Pleno, j. 08.02.2018, DJe 01.02.2019; ADI 4.152/ SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. 01.6.2011, DJe 21.9.2011; ADI 5.082/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 24.10.2018, DJe 16.9.2019, v.g.): (g.n.) Nesse enfoque, conquanto o Decreto Presidencial nº 11.303/22 não se consubstancie propriamente em um “tratado ou lei federal”, do que, a priori, resultaria o seu não enquadramento no citado permissivo constitucional, certo é que obteve qualificação tal pela Excelsa Corte – conforme excerto acima transcrito –, o que o torna passível de impugnação também pela via ora eleita. Assim, mitigando a aplicação de um rigorismo excessivo, e uma vez afastados os fundamentos que ensejaram o sobrestamento do feito, é possível examinar o apelo extremo (ID 535697) à luz do permissivo da alínea “b” do inc. III do art. 102 da CF (“declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”), em que se encontra, efetivamente, arrimado. Por fim, trago a lume a ementa do v. acórdão ora hostilizado (ID 479329): “Execução Penal - Agravo de Execução ministerial em face do deferimento de indulto natalino – Compulsório acolhimento – Arguição de Inconstitucionalidade Criminal nº0900177-52.2023.9.26.0000 (03/2023) sobre a qual o Pleno deste Tribunal se debruçou declarando à unanimidade “a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 5º do Decreto n.º 11.302/2022, que não se aplica à seara penal militar” - Agravo provido, determinando que o juízo adote as medidas cabíveis a fim de viabilizar a continuidade da execução criminal.” (g.n.) Observa-se, portanto, que a questão trazida à baila é eminentemente de direito e foi prequestionada, o que justifica a interposição e o regular processamento do inconformismo extremo, neste aspecto. Convém também ressaltar, nesse átimo, que a reformulação da decisão exarada quanto ao juízo positivo de admissibilidade do Recurso Extraordinário – qualificação jurídica do Decreto nº 11.302/22 como tratado ou lei federal - embora passe a conflitar, diretamente, com a porção decisória que negara seguimento ao Recurso Especial interposto com fundamento na alínea “b” do inc. III do art. 105 da CF (sob o entendimento de que o decreto de indulto não se consubstanciava em tratado ou lei federal) (ID 562608), não deve ensejar sua alteração de ofício, uma vez que contra ela não se insurgiu o Agravante. Além disso, à luz do posicionamento assente no C. STJ:“Não cabe agravo em recurso especial contra decisão que admite parcialmente recurso especial, uma vez que, em razão da admissão parcial do reclamo, aquele subirá a esta Corte, ocasião em que se procederá ao refazimento do juízo de admissibilidade da íntegra do recurso. Aplicação analógica das Súmulas 292 e 528/STF (REsp n. 1853401/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020)”. Do não cabimento do agravo interno - inconformismo para com a admissão do Recurso Especial No que respeita à irresignação ministerial contra a porção decisória que admitiu o recurso especial quanto à alegada violação ao artigo 500, III, “c” e “l”, e IV, do CPPM (teses defensivas: suposta nulidade decorrente da ausência de citação, deficiência da defesa técnica e falta de sucumbência recursal), imperioso observar que a matéria abarcada neste capítulo decisório não versa sobre a sistemática de repercussão geral (ou recursos repetitivos), tal como no item anteriormente abordado. Disso decorre a conclusão de que a pretensão aduzida não se amolda aos requisitos do § 2º do artigo 1.030 do CPC, segundo o qual “Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021”. Confira-se, a propósito, o teor dos incisos assinalados: Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: I – negar seguimento: a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos; (...) III – sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou infraconstitucional; Exsurge, portanto, da leitura dos dispositivos instrumentais acima transcritos, a inadequação do recurso em tela para atacar decisão de admissibilidade do apelo nobre não ancorada na sistemática de repercussão geral ou recursos repetitivos, impondo-se, neste aspecto, o NÃO CONHECIMENTO do agravo interno interposto no ID 569341 contra a admissão do recurso especial. Da concessão de efeito suspensivo (suspensão do Processo de Execução Criminal Eletrônico nº 0500039-97.2023.9.26.0050) Em relação aos argumentos perfilhados pelo i. representante do Ministério Público contra a determinação de suspensão da execução da reprimenda imposta, repisem-se os fundamentos adrede esposados quanto ao cabimento do agravo interno. Nesse ponto, em que pese o juízo positivo de retratação realizado no tocante ao recurso extraordinário (no sentido de afastar o sobrestamento então determinado), permanecem os fundamentos que embasaram a admissibilidade do recurso especial, motivo pelo qual mantenho o efeito suspensivo concedido no ID 562608. Conclusão Diante de todo o exposto, não conheço do Agravo Interno (ID 569341) quanto à admissão do recurso especial, com fundamento no § 2º do art. 1.030 do CPC. Quanto à porção decisória lastreada no art. 1.030, I, “a”, do CPC (ID 562608), conheço do Agravo Interno para, em sede de juízo de retratação, levantar o sobrestamento do feito e admitir o recurso extraordinário quanto ao permissivo estampado no art. 102, III, “b”, da CF. No mais, mantenho a concessão do efeito suspensivo. Encaminhem-se os autos, primeiramente, ao C. Superior Tribunal de Justiça. Publique-se. Registre-se. Intime-se. São Paulo, 24 de novembro de 2023. (a) ORLANDO EDUARDO GERALDI, Presidente. [1] Tema 1267: “Constitucionalidade da concessão de indulto natalino, nos moldes previstos no art. 5º, caput e parágrafo único, do Decreto Presidencial 11.302/2022, às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”