Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: RASI COMERCIO DE CALCADOS FEMININOS LTDA - EPP Advogado do(a)
AUTOR: ILARIO SERAFIM - SP58315
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A (Tipo A)
PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5012009-27.2021.4.03.6183 / 8ª Vara Gabinete JEF de São Paulo
Trata-se de ação ajuizada por RASI COMERCIO DE CALCADOS FEMININOS LTDA. – EPP em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. Narra a parte autora que em virtude da gravidez de sua empregada Laís da Silva Feitosa, ela está impossibilitada de trabalhar presencialmente, sendo inviável o trabalho telepresencial, uma vez que se trata de loja física de calçados. Em 13/05/2021, foi publicada a Lei nº 14.151/2021, que dispõe acerca do afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, devendo trabalhar a distância, sem prejuízo de sua remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente do novo Coronavírus (Covid -19). Referida lei foi omissa em relação ao afastamento das empregadas gestantes que não puderem realizar suas atividades à distância, bem como quanto ao responsável pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes. Sustenta que “é uma incongruência permitir que o empregador seja responsabilizado pelo pagamento da remuneração das empregadas gestantes, por prazo indeterminado, sem que haja uma contraprestação, tendo em vista a impossibilidade do exercício das atividades presencial ou a distância das referidas trabalhadores, bem como sem poder valer-se dos salários maternidade para efeito de compensação (dedução) com as contribuições previdenciárias devidas”. Requer seja julgada procedente a demanda para o fim de: “determinar que fique a cargo do réu o pagamento imediato do salário maternidade, vencidos e vincendos, a partir do afastamento de cada uma das trabalhadoras gestantes retro nominadas e também daquelas que comprovadamente ficarem gestantes doravante, por força da lei 14.151/2021 e que não podem executar o trabalho à distância, durante todo o período que perdurar o estado de emergência; e consequentemente autorizar a compensação (dedução) do respectivo valor dos salários maternidade, vencido e vincendos, quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; porquanto não cabe ao empregador arcar com os custos sociais da proteção a maternidade”. Regularmente citado, o INSS contestou, alegando, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial Federal em razão do valor da causa; a incompetência da Justiça Federal, por se tratar de relação trabalhista; e a ilegitimidade passiva para figurar no polo. No mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos. Sustentou que “não há risco social a ser coberto pelo Regime Geral de Previdência Social”, e que “não cabe à sociedade arcar com a responsabilidade pelo pagamento dos salários de empregadas com capacidade de trabalho na hipótese de afastamento da empregada do labor em razão da previsão da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021”, sendo que “o risco decorre do empreendimento, na forma do art. 2º da CLT, que consagra o princípio da alteridade no âmbito das relações trabalhistas, eis que o empregador assume os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Defende que a legislação não faz qualquer referência ao pagamento do salário-maternidade ou de sua antecipação, sendo vedado ao Judiciário criar políticas públicas. É o relatório. Decido. De início, afasto a preliminar de incompetência em razão do valor de alçada, tendo em vista que não há demonstração nos autos de que a soma das parcelas vencidas e de doze vincendas ultrapassa o valor de alçada deste Juizado. Afasto a alegação de incompetência da Justiça Federal, porquanto discute-se nos autos a concessão do benefício de salário-maternidade. Rejeito a alegação de ilegitimidade passiva do INSS, eis que, estando a empregada vinculada ao Regime Geral da Previdência, o benefício previdenciário postulado é administrado e pago pelo INSS. Ademais, afasto a alegação de prescrição quinquenal, pois não transcorrido o lustro legal. Passo ao exame do mérito dos demais pedidos formulados pela parte autora. Pleiteia a autora, na qualidade de empregadora, a concessão do salário-maternidade em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19, bem como a condenação do réu à compensação dos valores referentes à remuneração paga às empregadas gestantes desde a publicação da Lei nº 14.151, de 13.05.2021. Pois bem. A Lei nº 14.151, de 12/05/2021, dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. A norma assim prevê: Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Dessa forma, a empregada gestante deve permanecer afastada do trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, enquanto perdurar a pandemia. Todavia, embora a legislação preveja que a empregada deve permanecer à disposição do empregador para o exercício das atividades por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, é certo que existem funções que somente podem ser exercidas de forma presencial, cujo afastamento gera prejuízo à prestação do serviço. Da leitura do dispositivo legal, observa-se que não restou definido a quem compete o pagamento da remuneração da trabalhadora gestante cuja função seja incompatível com o trabalho remoto. Diante de tal lacuna legislativa, pleiteia a empregadora que o ônus do afastamento da gestante seja sustentado pelo Estado. In casu, embora a Constituição Federal assegure a proteção à maternidade e estabeleça o dever coletivo da sociedade de financiar, direta ou indiretamente, a Seguridade Social, também é certo que inexiste previsão legal sobre de quem é a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante durante o afastamento previsto pela citada lei. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 3073/2021, que “Altera a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, para dispor sobre a concessão de benefício por incapacidade temporária para a segurada gestante que, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, tenha de se afastar das atividades de trabalho presencial; o art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021; e o art. 394-A d da Consolidação das Leis do Trabalho, para prever o referido afastamento como uma das formas de proteção da maternidade; e dá outras providências”. Em que pesem os termos do referido projeto de lei, atualmente não há previsão legal expressa quanto à concessão de benefício por incapacidade temporária para a segurada gestante durante o período de afastamento decorrente da calamidade pública. Especificamente no caso dos autos, a parte autora pleiteia a concessão do salário-maternidade, cuja legislação (Lei nº 8.213/91) assim prevê: Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. Há de se considerar, nos moldes do artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, a expressa vedação de extensão de benefício previdenciário sem a prévia fonte de custeio, motivo pelo qual a eventual atribuição de direito não constante da lei, tal como a extensão do salário-maternidade ao largo das hipóteses normativas, implicaria desrespeito ao referenciado postulado do necessário custeio. Vejamos: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Assim, ao Poder Judiciário não compete a ampliação de hipótese de incidência de norma a outras situações não previstas no ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de incursão em atividade típica do Poder Legislativo. Desta forma, é improcedente o pedido de concessão do benefício de salário-maternidade à empregada, bem como o ressarcimento ou compensação dos valores já pagos pelo empregador, nos moldes em que pleiteou (a título de salário-maternidade), durante o período de afastamento decorrente da pandemia, por ausência de previsão legal, sem prejuízo de outra forma de cobrança ou compensação dos valores despendidos pela parte autora a título de remuneração da empregada durante o afastamento decorrente da pandemia, a ser discutido em ação própria perante o juiz competente. Logo, se há responsabilidade pela edição da citada lei e de seus efeitos, tal responsabilidade recairia sobre a União, pessoa política que editou tal lei. Não há que se confundir, portanto, eventual responsabilidade da União com o dever do INSS de concessão de benefício previdenciário que tem como escopo a proteção da maternidade, haja vista que a situação dos autos não se enquadra nas hipóteses de deferimento do benefício de salário-maternidade e é sabido que estender a abrangência de referido benefício sem fonte de custeio não é possível, conforme expressa disposição constitucional acima transcrita. DISPOSITIVO
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS de concessão do salário-maternidade e ressarcimento ou compensação dos valores pagos à empregada, nos termos do art. 487, I, do CPC. Sem custas e honorários nesta instância judicial. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. FELIPE BENICHIO TEIXEIRA Juiz Federal SÃO PAULO, 18 de maio de 2022.