TJRN - 0809532-96.2022.8.20.5001

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0809532-96.2022.8.20.5001 Polo ativo AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.

Advogado(s): FRANCISCO DE ASSIS COSTA BARROS, LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA, WILLIAM ROBERTO CRESTANI, MARIANA CARVALHO BAYMA Polo passivo COORDENADOR DA COORDANADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATISTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (CACE) e outros Advogado(s): EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ACÓRDÃO QUE REFORMOU A SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA PARA DENEGAR INTEGRALMENTE A SEGURANÇA POSTULADA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

NATUREZA AUTÔNOMA.

PRECEDENTES.

INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC.

NÍTIDA PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ ANALISADA PELA CORTE.

JULGADO MANTIDO.

EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I.

CASO EM EXAME 1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao apelo da impetrante e deu provimento à remessa necessária, para denegar integralmente a segurança postulada em mandado de segurança sobre exigibilidade do ICMS-DIFAL.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado incorreu em contradição ao reconhecer a validade da cobrança do DIFAL apenas após 05.04.2022 e, simultaneamente, denegar a segurança pleiteada; (ii) saber se houve omissão quanto à ausência de julgamento definitivo das ADIs 7066, 7070 e 7078 e à existência do RE 1.426.271, pendente de apreciação pelo STF.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

Os embargos de declaração exigem demonstração de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. 4.

Inexistência de contradição no acórdão embargado, pois esse foi claro ao consignar que o período correspondente à anterioridade nonagesimal decorre de imposição legal, e não do eventual acolhimento de pleito formulado pela impetrante.

Destacou-se, ainda, que referido critério, previsto em lei e declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi corretamente observado pelo Estado do Rio Grande do Norte, que se absteve de exigir o tributo no interregno de noventa dias previsto na legislação. 5.

As alegações da parte não demonstram vícios no julgamento, revelando mero inconformismo com o decidido.

O acórdão enfrentou todas as teses relevantes para a solução do litígio, fundamentando-se na legislação e na jurisprudência aplicáveis. 6.

Não há que falar em suspensão do presente feito para aguardar o julgamento do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF), uma vez que não houve determinação de suspensão nacional dos processos pendentes, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC.

Precedentes desta Corte Estadual. 7.

Este Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “...

Eventuais embargos de declaração opostos nas referidas ADIs não possuem efeito suspensivo e não comprometem a aplicabilidade imediata da tese firmada pelo STF.” (Apelação Cível nº 0825746-65.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Dilermando Mota Pereira, Primeira Câmara Cível, julgado em 05/07/2025, publicado em 08/07/2025).

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Embargos de declaração rejeitados.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, I e III, 150, III, “b” e “c”, e 155, II, § 2º, incs.

I, VI, VII; CPC, arts. 1.022, 1.025 e 1.035, § 5º; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: TJRN, Apelação Cível nº 0825746-65.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Dilermando Mota Pereira, Primeira Câmara Cível, j. 05/07/2025.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, conhecer e rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Embargos de declaração opostos por AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA em face do Acórdão desta Terceira Câmara Cível que, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo cível da parte ora embargante e deu provimento à remessa necessária, para reformar, em parte, a sentença, denegando integralmente a segurança postulada.

Nas razões dos seus aclaratórios (Id 30873952), a parte embargante sustenta a ocorrência de contradição interna no Acórdão “... na medida em que, a um só tempo, (i) reconheceu a necessidade de que a cobrança do DIFAL somente seria válida a partir de 05 de abril de 2022 e (ii) negou integralmente a segurança pleiteada neste mandamus”.

Aduz que “... ao contrário do que afirmou o V.

Acórdão, a LC 190/2022 acabou por criar nova relação tributária, de forma que não se trata de norma meramente regulamentadora – justamente por isso que a própria LC 190/2022 contém previsão expressa de observância à anterioridade”.

Sustenta, ainda, a ocorrência de omissão, “... pois ao se pautar essencialmente no julgamento das ADIs nºs 7066/DF, 7070/DF e 7078/DF, o v.

Acórdão embargado deixou de observar que a matéria não se encontra definitivamente julgada pelo E.

STF, uma vez que (i) foram opostos Embargos de Declaração contra os Acórdãos do E.

STF nas referidas ADIs e (ii) segue pendente de julgamento o RE 1.426.271, afetado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.266), por meio do qual será pacificada essa discussão”.

Requer o acolhimento dos presentes embargos de declaração, a fim de que sejam sanados os vícios de contradição e omissão apontados.

Contrarrazões ausentes (certidão de Id. 32381252). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos embargos.

Todavia, os vícios apontados não existem.

Ora, os embargos aclaratórios se submetem à necessária existência de obscuridade, erro material, contradição ou omissão, nos termos do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, ainda que opostos eventualmente com mera finalidade prequestionadora.

Da análise das razões invocadas pela embargante, consistente na alegação de contradição e omissão no julgado hostilizado, com efeito, verifico que os argumentos suscitados não demonstram a existência de pechas no pronunciamento exarado por esta Corte.

Isso porque no referido Acórdão restou inconteste que a matéria revolvida foi totalmente enfrentada, não sobejando dúvidas de que a temática fora tratada de modo suficiente e coerente a fundamentar o convencimento adotado à luz da legislação de regência e dos precedentes jurisprudenciais indicados. É dizer, cotejando as razões do recurso e a quaestio debatida nos autos, entendo que todas foram ponderadas de forma objetiva e clara pelo Colegiado, cujas razões de decidir reproduzo a seguir (id. 30646145): [...] Sendo objeto da demanda a discussão sobre a validade ou não da cobrança do DIFAL referente ao ICMS nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, tenho como necessário realizar um breve revolver dos fatos jurídicos que envolvem o tema.

A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...) VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...).

Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Na sequência, como bem resumido pelo magistrado de primeiro grau, diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ...

III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado à LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuo ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo que, tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem a devida regulamentação por Lei Complementar, a novel legislação não criou, instituiu ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu, de forma legislativa, as diretrizes para sua cobrança.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: “...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto...”.

Assim, conforme já expressei em outras ocasiões, a Suprema Corte estabeleceu uma condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Dessa forma, uma vez cumprida a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal — com a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022 —, a norma estadual retoma sua eficácia, especialmente considerando que não houve instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

A propósito, em relação à divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, cumpre-se mencionar que, conforme previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

Acerca da temática em discussão, verifica-se que, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que em 29.11.2023 foi concluído o julgamento das ADI’s suso referidas, tendo o Plenário da Corte Suprema, por maioria de votos, reconhecido “... a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Assim sendo, emitida a palavra final pela Suprema Corte pátria, não há que falar em inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Destaco, ainda, que o período resguardado pela nonagesimal, trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da impetrante.

Nesse sentido, ressalto que a anterioridade nonagesimal, critério eleito pelo competente legislador e declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Ou seja, não houve cobrança do tributo no período de noventa dias previsto em lei.

Quanto ao Fundo de Combate à Pobreza (FECOP), sua instituição ocorreu a partir da Emenda Constitucional nº 31/2000, com redação adicionada pela Emenda Constitucional 42/2003, e está previsto no art. 83 do ADCT, cujo dispositivo transcrevo: “Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)," No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP encontra previsão legal na Lei Complementar Estadual nº 261/2003.

Apesar de a base de cálculo do FECOP ser a mesma do DIFAL, a cobrança de um não depende do outro, pois são distintos e independentes, com exigências separadas, inclusive em relação ao recolhimento.

Isto é, o DIFAL foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Estadual nº 9.991/2015, enquanto o Adicional do FECOP tem fundamento no art. 82, §1º do ADCT da Constituição Federal e na Lei Complementar Estadual nº 261/2003.

Além disso, conforme o voto relator do Desembargador João Rebouças no julgamento da Apelação Cível nº 0801910-63.2022.8.20.5001, julgada em 24/01/2025 pela Segunda Câmara desta Egrégia Corte: “Ademais, quando analisou legislação semelhante na ADI 5733/AM, Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 20/09/2019, o STF não declarou inconstitucional a instituição de adicional nas alíquotas do ICMS, destinado à criação de Fundos de Combate à Pobreza previstos no art. 82 do ADCT.

No mesmo sentido: (RE 538.679-AgR/RJ, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJe 4.6.2012; RE 581.688-AgR/RJ, Rel.

Min.

Carmem Lúcia, DJe 13.3.2012; RE 570.016-AgR/RJ, Rel.

Min.

Eros Grau, DJe 12.9.2008)”.

A propósito, transcrevo precedentes desta Corte de Justiça na mesma linha intelectiva quanto ao referido adicional do FECOP: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RAZÃO DO TEMA 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL.

ACÓRDÃO DESTA CORTE QUE ESTÁ ALINHADO AO JULGAMENTO DO PRECEDENTE QUALIFICADO.

ART. 1.030, I, DO CPC.

ARGUMENTAÇÃO DA AGRAVANTE INSUFICIENTE A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.O acórdão que julgou o recurso de apelação encontra-se alinhado com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1093, razão pela qual deve ser mantida a decisão que, em juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, negou seguimento ao recurso, com fundamento na técnica de vinculação decisória prevista no art. 1.030, I, do CPC.Inexistência de argumentos suficientes apresentados no recurso de agravo para infirmar a decisão anterior.Conhecimento e desprovimento do agravo interno. (APELAÇÃO CÍVEL, 0858639-80.2020.8.20.5001, Magistrado(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Tribunal Pleno, JULGADO em 13/12/2024, PUBLICADO em 16/12/2024) – destaquei.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

DIFAL.

FECOP.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

TRIBUTO AUTÔNOMO.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

COMPENSAÇÃO.

PRECATÓRIO.

TEMA 1262 STF.

OBSERVÂNCIA.I.

CASO EM EXAMEApelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença que, em Mandado de Segurança impetrado por Comercial Elétrica P.

J.

Ltda., concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a higidez da cobrança do DIFAL até 31/12/2021, afastando a exigência do mencionado tributo relativamente ao período de 1º/01/2022 até 05/04/2022, e assegurando à impetrante direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃOHá 2 (duas) questões em discussão: (i) definir se o adicional do FECOP deve seguir a mesma regra de cobrança do DIFAL, no que tange à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) definir se é possível a restituição/compensação administrativa dos valores pagos indevidamente.III.

RAZÕES DE DECIDIRA Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou as normas gerais aplicáveis à cobrança do DIFAL, não havendo revogação da cobrança do adicional do FECOP.O STF, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, firmou posição no sentido de que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

O adicional do FECOP e o ICMS-DIFAL não são dependentes entre si, embora compartilhem da mesma base de cálculo, sendo recolhidos separadamente, sem qualquer vinculação entre ambos.O adicional do FECOP tem seu fundamento extraído do art. 82, §1º, do ADCT e da Lei Complementar Estadual nº 261/2003, e sua instituição é constitucional, tendo sido convalidada pela EC n.º 42/2003.É inadmissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

O mandado de segurança serve para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório ou RPV, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução.Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa.

IV.

DISPOSITIVO E TESEProvido em parte.Teses de julgamento:A cobrança do adicional do FECOP não se sujeita à Lei Complementar nº 190/2022, em razão da sua autonomia jurídica-tributária.A restituição de indébito tributário de DIFAL reconhecido em via judicial deve observar o regime constitucional de precatórios (Tema 1262 STF), sendo admitida a compensação.

Normas relevantes:Lei Complementar nº 190/2022; Lei Complementar Estadual nº 261/2003; Constituição Federal de 1988, art. 100.Jurisprudência relevante:STF, ADI 5733/AM, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, j. 20.09.2019; STF, RE 538.679-AgR/RJ, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJe 4.6.2012; STF, RE 581.688-AgR/RJ, Rel.

Min.

Carmen Lúcia, DJe 13.3.2012; STF, RE 570.016-AgR/RJ, Rel.

Min.

Eros Grau, DJe 12.9.2008; TJRN, AC n.º 0869950-68.2020.8.20.5001, Rel.

Des.

João Rebouças, j. 05.10.2021; TJRN, AC n.º 0872192-97.2020.8.20.5001, Rel.

Des.

Cornélio Alves, j. 08.06.2024; TJRN, AC n.º 0906291-25.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Virgílio Macêdo, j. 05.04.2024. (APELAÇÃO CÍVEL, 0910958-54.2022.8.20.5001, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 21/12/2024, PUBLICADO em 07/01/2025) – destaquei.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

NATUREZA AUTÔNOMA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.I.

CASO EM EXAME1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS no período de 1º.1.2022 a 4.1.2022, além de reconhecer a incidência do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) se houve omissão quanto à observância da anterioridade nonagesimal para a exigência do DIFAL-ICMS; e (ii) a validade da cobrança do adicional FECOP, considerando a Emenda Constitucional n. 42/2003. (APELAÇÃO CÍVEL, 0816146-20.2022.8.20.5001, Desª.

Sandra Elali, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 07/11/2024, PUBLICADO em 08/11/2024) – destaquei.

EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

TEMA 1266 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS EM TRAMITAÇÃO.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTOU COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA E REMESSA INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS.

INAPLICABILIDADE AO CASO DAS TESES FIXADAS NA ADI 5469/DF E NO RE 1287019/DF QUE VERSARAM SOBRE SITUAÇÃO DIVERSA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

PRECEDENTES.- Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente.- Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS contou com posições divergentes. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º.- No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.- Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”;- Assim, há duas opções para o contribuinte: a) restituição através do regime de precatórios; b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, por se tratarem de institutos distintos.- Embora a base de cálculo do FECOP seja a mesma do DIFAL, não há se falar na dependência da cobrança do primeiro em relação ao segundo, pois um não está vinculado à exigência do outro, sendo recolhidos, inclusive, separadamente, de forma que inaplicáveis as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF. (APELAÇÃO CÍVEL, 0810494-85.2023.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 06/11/2024, PUBLICADO em 08/11/2024) – destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL. (1) PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO.

CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.

SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 1.º, DA LEI 12.016/2009.

ACOLHIMENTO. (2) ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

CONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES CARACTERIZADA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

CORREÇÃO DA SENTENÇA, QUE DEVE SER MANTIDA NESTE PARTICULAR. (3) INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INVIABILIDADE DO RECEBIMENTO PELA VIA DO PRECATÓRIO, POR SE TRATAR DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

NÃO CONTRAPOSIÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO STJ.

NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO, ADEQUANDO-A AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262. (4) ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

PREVISÃO NO ART. 82, § 1.º, DO ADCT DA CF, INTRODUZIDO PELA EC 31/2000.

INSTITUIÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 261/2003.

CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL.

CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4.º DA EC 42/2003.

PRECEDENTES DO STF.

DECISÃO DO STF QUANTO AO DIFAL-ICMS QUE NÃO ENGLOBA O ADICIONAL EM QUESTÃO.

TRIBUTO AUTÔNOMO, COM ORIGEM NORMATIVA DISTINTA DA DO DIFAL-ICMS.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (5) REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS, PROVENDO-SE PARCIALMENTE A PRIMEIRA E DESPROVENDO-SE O ÚLTIMO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0818601-55.2022.8.20.5001, Dra.

Martha Danyelle Barbosa substituindo Des.

Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 30/10/2024, PUBLICADO em 31/10/2024) – destaquei.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo cível e dou provimento à remessa necessária, para reformar, em parte, a sentença, denegando integralmente a segurança postulada [...] No que tange à alegação de contradição interna, ressalto que o acórdão foi claro ao consignar que “… o período resguardado pela nonagesimal, trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da impetrante.

Nesse sentido, ressalto que a anterioridade nonagesimal, critério eleito pelo competente legislador e declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Ou seja, não houve cobrança do tributo no período de noventa dias previsto em lei”.

Desse modo, percebe-se que a parte embargante desconsidera o que já fora decidido no acórdão embargado, estando, portanto, demonstrada a nítida pretensão de rediscutir a matéria suscitada, o que é incabível em sede de embargos de declaração, cujo cabimento se restringe à ocorrência de vício previsto no art. 1.022 do CPC, o que não se verifica no caso concreto.

Destaco que não há que falar em suspensão do presente feito para aguardar o julgamento do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266 da Repercussão Geral do STF), uma vez que não houve determinação de suspensão nacional dos processos pendentes, nos termos do art. 1.035, § 5º, do CPC, relativamente à controvérsia acerca da incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Ainda, a embargante argumenta que o acórdão embargado se fundamentou, de forma preponderante, nos julgamentos das ADIs nºs 7066/DF, 7070/DF e 7078/DF, mas teria deixado de considerar que a matéria ainda não foi definitivamente apreciada pelo STF, tendo em vista a oposição de embargos de declaração contra os referidos julgados.

Contudo, importa destacar que este Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “...

Eventuais embargos de declaração opostos nas referidas ADIs não possuem efeito suspensivo e não comprometem a aplicabilidade imediata da tese firmada pelo STF.” (Apelação Cível nº 0825746-65.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Dilermando Mota Pereira, Primeira Câmara Cível, julgado em 05/07/2025, publicado em 08/07/2025).

Nesse rumo, inexistindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão questionado, conclui-se que foram enfrentadas todas as questões necessárias ao deslinde da causa, portanto, não há como prosperar a pretensão do recorrente em devolver novamente a mesma matéria a este Tribunal visando modificar o julgado contido no Acórdão recorrido, ou mesmo com a finalidade de prequestionamento.

Isto posto, rejeito os embargos de declaração. É como voto.

Natal, data da sessão.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 2 Natal/RN, 12 de Agosto de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0809532-96.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 12-08-2025 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 29 de julho de 2025.

Poder Judiciário Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte Processo: 0809532-96.2022.8.20.5001 APELANTE: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.

Advogado(s): FRANCISCO DE ASSIS COSTA BARROS, LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA, WILLIAM ROBERTO CRESTANI, MARIANA CARVALHO BAYMA APELADO: COORDENADOR DA COORDANADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATISTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (CACE), COORDENADOR DA COORDENADORIA DE TRIBUTAÇÃO E ASSESSORIA TÉCNICA DA SECRETARIA DE TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, COORDENADOR DA COORDENADORIA DE FISCALIZAÇÃO - COFIS, ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE DEFENSORIA (POLO PASSIVO): RIO GRANDE DO NORTE PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Advogado(s): DESPACHO Tendo em vista os efeitos modificativos pleiteados nos embargos declaratórios, intime-se a parte embargada para, querendo, apresentar impugnação no prazo legal.

Após, à conclusão.

Publique-se.

Intime-se.

Data da assinatura eletrônica.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Processo: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0809532-96.2022.8.20.5001 Polo ativo AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.

Advogado(s): FRANCISCO DE ASSIS COSTA BARROS, LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA, WILLIAM ROBERTO CRESTANI, MARIANA CARVALHO BAYMA Polo passivo COORDENADOR DA COORDANADORIA DE ARRECADAÇÃO, CONTROLE E ESTATISTICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE (CACE) e outros Advogado(s): Ementa: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS.

NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFAL.

EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022.

NORMA DE CARÁTER REGULAMENTAR DE TRIBUTO JÁ EXISTENTE.

INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE EXAÇÃO.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ARTIGO 150, III, “B”, DA CF) NÃO APLICÁVEL.

LEI COMPLEMENTAR FEDERAL QUE ELEGEU A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL COMO CLÁUSULA DE VIGÊNCIA DA COBRANÇA DA EXAÇÃO.

JULGAMENTO DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078.

DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO.

ADICIONAL DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

NATUREZA AUTÔNOMA.

PRECEDENTES.

REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.

REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA, PARA DENEGAR INTEGRALMENTE A SEGURANÇA POSTULADA.

APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.

I.

Caso em exame: Remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL até 05/04/2022, e rejeitou a pretensão de não recolhimento do adicional ao FECOP.

II.

Questão em discussão: A controvérsia envolve alguns aspectos principais: (i) a necessidade de observância dos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal para a cobrança do DIFAL-ICMS, considerando a alegação de que a Lei Complementar nº 190/2022 teria instituído e majorado tributo; (ii) a validade da norma estadual que instituiu a cobrança do DIFAL antes da edição da referida lei complementar fixando normas gerais, à luz do decidido pelo STF nos Temas 1.093 e 1.094 e na ADI 5.469; e (iii) se o adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP) segue as mesmas regras de exigência do ICMS-DIFAL, e se há direito à restituição dos valores recolhidos a título de FECOP em 2022.

III.

Razões de decidir: 1.

A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, limitando-se a regulamentar exigência já prevista na Emenda Constitucional nº 87/2015, razão pela qual se aplica apenas a anterioridade nonagesimal. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, declarou a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que estabelece a produção de efeitos após noventa dias da publicação. 3.

A exigência do DIFAL-ICMS no Estado do Rio Grande do Norte não padece de inconstitucionalidade, pois a legislação estadual que trata do tributo teve seus efeitos suspensos até a edição da LC nº 190/2022, retomando sua eficácia após sua publicação, conforme entendimento consolidado pelo STF. 4.

O período resguardado pela nonagesimal trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da impetrante.

Nesse sentido, ressalto que a anterioridade nonagesimal, critério eleito pelo competente legislador e declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Ou seja, não houve cobrança do tributo no período de noventa dias previsto em lei. 5.

Apesar de a base de cálculo do FECOP ser a mesma do DIFAL, a cobrança de um não depende do outro, pois são distintos e independentes, com exigências separadas, inclusive em relação ao recolhimento.

IV.

Dispositivo e tese: Apelação cível desprovida.

Remessa necessária provida, para reformar parte da sentença, denegando integralmente a segurança postulada.

Tese de julgamento: “A exigência do DIFAL-ICMS, regulamentada pela Lei Complementar nº 190/2022, não se submete à anterioridade anual, mas apenas à anterioridade nonagesimal, sendo válida a cobrança após o decurso desse prazo. 2.

O adicional ao FECOP não está vinculado ao ICMS-DIFAL, possuindo natureza tributária autônoma. 3.

O período resguardado pela nonagesimal trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da impetrante.”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; ADCT, art. 82; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Complementar Estadual nº 261/2003.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019 (Tema 1.093); STF, RE 1.221.330 (Tema 1.094); ADIs 7066, 7070 e 7078; TJRN, APELAÇÃO CÍVEL, 0858639-80.2020.8.20.5001, Des.

Glauber Antonio Nunes Rego, Tribunal Pleno, j. em 13/12/2024; TJRN, APELAÇÃO CÍVEL, 0910958-54.2022.8.20.5001, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, j. em 21/12/2024; TJRN APELAÇÃO CÍVEL, 0816146-20.2022.8.20.5001, Desª.

Sandra Elali, Segunda Câmara Cível, j. em 07/11/2024; TJRN, APELAÇÃO CÍVEL, 0810494-85.2023.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, j. em 06/11/2024.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer da apelação cível e da remessa necessária.

Adiante, pela mesma votação, em negar provimento ao apelo cível e dar provimento à remessa necessária, denegando integralmente a segurança postulada, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste.

RELATÓRIO Remessa necessária e apelação cível interposta por AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA em face de sentença do Juízo da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária da Comarca de Natal que, nos autos do presente mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança pretendida nos seguintes termos: “...

Diante o exposto, concedo parcialmente a segurança para fins de reconhecer o direito da impetrante a não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado, apenas quanto ao período de 01/01/2022 a 05/04/2022, conforme entendimento sedimentado pelo STF no RE 1287019 e nas ADIs 5.469, 7066, 7070 e 7078, e por conseguinte, ao ressarcimento, restituição ou compensação dos valores porventura recolhidos a este título durante o citado período, na forma prevista pela legislação estadual aplicável à espécie, observada a regra do art. 166, do CTN, bem como, ficando convertidos os depósitos, em renda, em favor do Estado do Rio Grande do Norte, pertinente ao período não abarcado por esta sentença, e enfim, rejeitada a pretensão de não recolhimento do adicional ao FECOP.

Custas satisfeitas.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009)5...”.

Em suas razões recursais (Id. 29825500), o recorrente argumenta, em síntese, que “... ao contrário do que entendeu a sentença apelada, é indispensável a observância da anterioridade tributária para a exigência do DIFAL e do adicional ao FECOP, tendo em vista que (i) a própria LC n° 190/22 condiciona a produção de seus efeitos ao ano calendário subsequente, em observância à anterioridade tributária; e (ii) a LC n° 190/22 estabeleceu efetiva nova relação tributária que implica a necessidade de observância da anterioridade anual para exigência do DIFAL...”.

Aduz que “...

Já que a LC nº 190/22 somente produzirá efeitos a partir de 2023 é evidente que a cobrança do DIFAL também está sujeita a essa vacatio legis e respeito ao princípio da anterioridade tributária anual.

Do contrário, estar-se-ia permitindo cobrar DIFAL desacompanhado de lei complementar regulamentadora – já que a LC nº 190/22 não pode produzir efeitos antes de 2023 – em violação expressa ao que foi definido pelo E.

STF, no Tema 1.093”.

A apelante colaciona precedentes para corroborar seu entendimento, que não teriam sido considerados pela sentença apelada.

Defende ainda que “... não sendo devido o recolhimento do DIFAL antes de 1.1.2023, deve-se também afastar a cobrança do adicional ao FECOP pelo mesmo período, bem como reconhecido o direito de se reaver eventuais valores recolhidos a título do adicional em 2022”.

Ao final, o recorrente requer o conhecimento e provimento do recurso, a fim de reformar a sentença e: “... (i) não ser compelida ao recolhimento, em todo o ano calendário de 2022 (e não apenas entre 1.1.2022 e 4.4.2022), do DIFAL e do adicional ao FECOP exigido pela Fazenda Pública do Estado Do Rio Grande do Norte nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado neste Estado, em respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) reaver valores indevidamente recolhidos em todo o ano de 2022 ao Estado do Rio Grande do Norte a título de DIFAL e de adicional ao FECOP, devidamente atualizados pelos índices oficiais, antes ou no curso dessa ação judicial, via ressarcimento, restituição ou compensação, pelos procedimentos legais adequados, inclusive mediante a escrituração dos créditos dos valores recolhidos indevidamente, resguardada a prerrogativa fiscalizatória do fisco estadual”.

Contrarrazões ausentes (certidão de Id. 29825505). É o relatório.

VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível e da remessa necessária, analisando-a conjuntamente com o apelo manejado pela impetrante.

Sendo objeto da demanda a discussão sobre a validade ou não da cobrança do DIFAL referente ao ICMS nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes, tenho como necessário realizar um breve revolver dos fatos jurídicos que envolvem o tema.

A Constituição Federal da República, em seu art. 155, estabelece ser competência dos Estados instituir impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.

Senão Vejamos: Art. 155.

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; (...) VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (...).

Noutro pórtico, percebe-se que no art. 146, inc.

III, alínea “a”, a Constituição Federal da República dispõe sobre a necessidade de “lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária (...)” sobre “definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.” Em razão deste último dispositivo constitucional, acerca da cobrança relativa ao Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) sobre as vendas de mercadorias efetuadas a destinatários não contribuintes do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, ao argumento de que não houve a edição de Lei Complementar que autorizasse o recolhimento das diferenças da alíquota pelos Estados-membros, ao julgar o Recurso Extraordinário n° 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), se posicionou da seguinte forma: EMENTA Recurso extraordinário.

Repercussão geral.

Direito tributário.

Emenda Constitucional nº 87/2015.

ICMS.

Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente.

Inovação constitucional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88).

Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade.

Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte.

Simples Nacional.

Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88).

Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15.

Inconstitucionalidade. 1.

A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.

Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3.

A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4.

Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5.

Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.

Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.

Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

Na sequência, como bem resumido pelo magistrado de primeiro grau, diante da necessidade de regulamentação legislativa, o Congresso Nacional editou a norma pertinente (lei complementar).

Todavia, o diploma em referência - Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 - que altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto – foi publicada no Diário Oficial da União no curso do ano-calendário de 2022, mais precisamente em 05/01/2022.

Em razão da publicação do novel diploma legislativo em 05.01.2022, em apertada síntese, gravita a celeuma jurídica em torno da necessidade de observação, ou não, do princípio constitucional da anterioridade tributária, anual e nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da Carta Magna, cuja redação transcrevo: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ...

III - cobrar tributos: ... b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; Caracterizado como limitação ao poder de tributar do Estado e garantia fundamental do contribuinte, o princípio da anterioridade tributária ânua, previsto no artigo 150, III, “b”, da CF/1988, não deve ser aplicado à LCF nº 190/2002, uma vez que esta não institui ou majorou tributo, realizando, apenas a regulamentação por lei em sentido estrido da cobrança do Difal-ICMS.

Para corroborar este pensamento, pontuo ter ocorrido a adequação, por parte da Administração Pública, aos termos do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 1.287.019 e ADI 5469 (Tema 1.093), quando se declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS com base apenas em Convênio CONFAZ, porquanto a matéria, nos termos da Carta Magna, exige regulamentação por Lei Complementar Federal (artigo 146, inciso III, “d”, e §único, CF/1988).

Enfatizo que, tendo o STF assentado a impossibilidade da cobrança do Difal-ICMS sem a devida regulamentação por Lei Complementar, a novel legislação não criou, instituiu ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu, de forma legislativa, as diretrizes para sua cobrança.

Outrossim, consoante o voto condutor do RE nº 1.287.019 e da ADI 5469 (Tema 1.093) da lavra do Ministro Dias Toffoli, a Suprema Corte enfatizou a necessidade de observação do entendimento firmado no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP (Tema 1.094), segundo o qual as normas tributárias estaduais e do Distrito Federal já editadas e que versem sobre a cobrança do DIFAL são válidas, apenas não produzindo efeitos enquanto não editada competente Lei Complementar sobre o tema.

Transcrevo o pertinente excerto: “...

E, aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto...”.

Assim, conforme já expressei em outras ocasiões, a Suprema Corte estabeleceu uma condição suspensiva para os efeitos, no caso do Estado do Rio Grande do Norte, da Lei Estadual nº 9.991/2015.

Dessa forma, uma vez cumprida a condição imposta pelo Supremo Tribunal Federal — com a publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022 —, a norma estadual retoma sua eficácia, especialmente considerando que não houve instituição ou majoração de tributo.

Portanto, não se deve exigir da Fazenda Pública o cumprimento da anterioridade ânua, prevista no artigo 150, III, “b”, da CF/1988.

Acerca da incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, “c”, da CF/1988, tenho que a solução para o tema foi dada pelo próprio legislador federal, uma vez que os congressistas, no exercício de sua legítima e constitucional competência, entenderam por dar ao artigo 3º da LCF nº 190 a seguinte redação: Art. 3º.

Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Logo, a garantia tributária eleita como aplicável ao caso concreto foi a anterioridade nonagesimal, o que foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

A propósito, em relação à divergência quanto à constitucionalidade da LCF 190/2022, inclusive do dispositivo acima transcrito, cumpre-se mencionar que, conforme previsto nos artigos 61 e seguintes da Constituição Federal, o processo legislativo destinado à elaboração de leis em sentido estrito impõe, como uma de suas etapas, a obrigatória aprovação do projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça do respectivo órgão legislativo.

Acerca da temática em discussão, verifica-se que, depois de aprovado o projeto de lei, ainda em sede de prévio controle de constitucionalidade, o Presidente da República sancionou o ato normativo integralmente, mantendo, inclusive, a redação do artigo 3º que dispõe sobre a cláusula de vigência da exação tributária (cobrança do Difal-ICMS).

Portanto, a norma veio ao mundo jurídico sem que fosse apontada ou identificada mácula ou vício de constitucionalidade.

Contudo, consoante lição de todos conhecida, a aprovação e posterior sanção de projeto de lei não impede, por óbvio, o Poder Judiciário de realizar juízo de compatibilidade das normas com o Texto Maior, que pode ser realizado de modo concentrado ou difuso.

No que importa para o caso concreto, destaco a existência das ADI’s 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE cujo objeto é justamente a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Ao examinar o andamento das mencionadas ADI’s colho, do endereço eletrônico do STF na rede mundial de computadores, que em 29.11.2023 foi concluído o julgamento das ADI’s suso referidas, tendo o Plenário da Corte Suprema, por maioria de votos, reconhecido “... a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Assim sendo, emitida a palavra final pela Suprema Corte pátria, não há que falar em inconstitucionalidade do artigo 3º da LCF nº 190/2022.

Destaco, ainda, que o período resguardado pela nonagesimal, trata-se de uma determinação advinda da lei e não de eventual acolhimento de pedido da impetrante.

Nesse sentido, ressalto que a anterioridade nonagesimal, critério eleito pelo competente legislador e declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, foi adotado pelo Estado do Rio Grande do Norte.

Ou seja, não houve cobrança do tributo no período de noventa dias previsto em lei.

Quanto ao Fundo de Combate à Pobreza (FECOP), sua instituição ocorreu a partir da Emenda Constitucional nº 31/2000, com redação adicionada pela Emenda Constitucional 42/2003, e está previsto no art. 83 do ADCT, cujo dispositivo transcrevo: “Art. 82.

Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000) § 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 2º Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)," No âmbito do Estado do Rio Grande do Norte, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP encontra previsão legal na Lei Complementar Estadual nº 261/2003.

Apesar de a base de cálculo do FECOP ser a mesma do DIFAL, a cobrança de um não depende do outro, pois são distintos e independentes, com exigências separadas, inclusive em relação ao recolhimento.

Isto é, o DIFAL foi instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e regulamentado pela Lei Estadual nº 9.991/2015, enquanto o Adicional do FECOP tem fundamento no art. 82, §1º do ADCT da Constituição Federal e na Lei Complementar Estadual nº 261/2003.

Além disso, conforme o voto relator do Desembargador João Rebouças no julgamento da Apelação Cível nº 0801910-63.2022.8.20.5001, julgada em 24/01/2025 pela Segunda Câmara desta Egrégia Corte: “Ademais, quando analisou legislação semelhante na ADI 5733/AM, Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 20/09/2019, o STF não declarou inconstitucional a instituição de adicional nas alíquotas do ICMS, destinado à criação de Fundos de Combate à Pobreza previstos no art. 82 do ADCT.

No mesmo sentido: (RE 538.679-AgR/RJ, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJe 4.6.2012; RE 581.688-AgR/RJ, Rel.

Min.

Carmem Lúcia, DJe 13.3.2012; RE 570.016-AgR/RJ, Rel.

Min.

Eros Grau, DJe 12.9.2008)”.

A propósito, transcrevo precedentes desta Corte de Justiça na mesma linha intelectiva quanto ao referido adicional do FECOP: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RAZÃO DO TEMA 1093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).

INDEPENDÊNCIA NORMATIVA E ECONÔMICA DO ADICIONAL DE ICMS PARA O FECP E O DIFAL.

ACÓRDÃO DESTA CORTE QUE ESTÁ ALINHADO AO JULGAMENTO DO PRECEDENTE QUALIFICADO.

ART. 1.030, I, DO CPC.

ARGUMENTAÇÃO DA AGRAVANTE INSUFICIENTE A ENSEJAR A MODIFICAÇÃO DA DECISÃO VERGASTADA.

AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.O acórdão que julgou o recurso de apelação encontra-se alinhado com a tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1093, razão pela qual deve ser mantida a decisão que, em juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, negou seguimento ao recurso, com fundamento na técnica de vinculação decisória prevista no art. 1.030, I, do CPC.Inexistência de argumentos suficientes apresentados no recurso de agravo para infirmar a decisão anterior.Conhecimento e desprovimento do agravo interno. (APELAÇÃO CÍVEL, 0858639-80.2020.8.20.5001, Magistrado(a) GLAUBER ANTONIO NUNES REGO, Tribunal Pleno, JULGADO em 13/12/2024, PUBLICADO em 16/12/2024) – destaquei.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

CONSTITUCIONAL.

PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS.

DIFAL.

FECOP.

LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.

TRIBUTO AUTÔNOMO.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO.

COMPENSAÇÃO.

PRECATÓRIO.

TEMA 1262 STF.

OBSERVÂNCIA.I.

CASO EM EXAMEApelação Cível interposta pelo Estado do Rio Grande do Norte em face de sentença que, em Mandado de Segurança impetrado por Comercial Elétrica P.

J.

Ltda., concedeu parcialmente a segurança para reconhecer a higidez da cobrança do DIFAL até 31/12/2021, afastando a exigência do mencionado tributo relativamente ao período de 1º/01/2022 até 05/04/2022, e assegurando à impetrante direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente.II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃOHá 2 (duas) questões em discussão: (i) definir se o adicional do FECOP deve seguir a mesma regra de cobrança do DIFAL, no que tange à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) definir se é possível a restituição/compensação administrativa dos valores pagos indevidamente.III.

RAZÕES DE DECIDIRA Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou as normas gerais aplicáveis à cobrança do DIFAL, não havendo revogação da cobrança do adicional do FECOP.O STF, no julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, firmou posição no sentido de que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

O adicional do FECOP e o ICMS-DIFAL não são dependentes entre si, embora compartilhem da mesma base de cálculo, sendo recolhidos separadamente, sem qualquer vinculação entre ambos.O adicional do FECOP tem seu fundamento extraído do art. 82, §1º, do ADCT e da Lei Complementar Estadual nº 261/2003, e sua instituição é constitucional, tendo sido convalidada pela EC n.º 42/2003.É inadmissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

O mandado de segurança serve para a devolução de indébitos tributários recolhidos a partir da data da impetração até a implementação da medida correspondente à ordem, mediante requisição de precatório ou RPV, cabendo ao contribuinte a opção pela compensação ou pela devolução.Os indébitos anteriores à impetração dependem de ação própria para serem pagos em dinheiro ou podem ser recuperados mediante compensação na via administrativa.

IV.

DISPOSITIVO E TESEProvido em parte.Teses de julgamento:A cobrança do adicional do FECOP não se sujeita à Lei Complementar nº 190/2022, em razão da sua autonomia jurídica-tributária.A restituição de indébito tributário de DIFAL reconhecido em via judicial deve observar o regime constitucional de precatórios (Tema 1262 STF), sendo admitida a compensação.

Normas relevantes:Lei Complementar nº 190/2022; Lei Complementar Estadual nº 261/2003; Constituição Federal de 1988, art. 100.Jurisprudência relevante:STF, ADI 5733/AM, Rel.

Min.

Alexandre de Moraes, j. 20.09.2019; STF, RE 538.679-AgR/RJ, Rel.

Min.

Joaquim Barbosa, DJe 4.6.2012; STF, RE 581.688-AgR/RJ, Rel.

Min.

Carmen Lúcia, DJe 13.3.2012; STF, RE 570.016-AgR/RJ, Rel.

Min.

Eros Grau, DJe 12.9.2008; TJRN, AC n.º 0869950-68.2020.8.20.5001, Rel.

Des.

João Rebouças, j. 05.10.2021; TJRN, AC n.º 0872192-97.2020.8.20.5001, Rel.

Des.

Cornélio Alves, j. 08.06.2024; TJRN, AC n.º 0906291-25.2022.8.20.5001, Rel.

Des.

Virgílio Macêdo, j. 05.04.2024. (APELAÇÃO CÍVEL, 0910958-54.2022.8.20.5001, Des.

Cornélio Alves, Primeira Câmara Cível, JULGADO em 21/12/2024, PUBLICADO em 07/01/2025) – destaquei.

EMENTA: TRIBUTÁRIO.

ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO.

ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.

LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

VALIDAÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003.

NATUREZA AUTÔNOMA.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.I.

CASO EM EXAME1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigibilidade do DIFAL-ICMS no período de 1º.1.2022 a 4.1.2022, além de reconhecer a incidência do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há duas questões em discussão: (i) se houve omissão quanto à observância da anterioridade nonagesimal para a exigência do DIFAL-ICMS; e (ii) a validade da cobrança do adicional FECOP, considerando a Emenda Constitucional n. 42/2003. (APELAÇÃO CÍVEL, 0816146-20.2022.8.20.5001, Desª.

Sandra Elali, Segunda Câmara Cível, JULGADO em 07/11/2024, PUBLICADO em 08/11/2024) – destaquei.

EMENTA: PROCESSO CIVIL TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS-DIFAL.

TEMA 1266 DO STF.

REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE DE JULGAMENTO.

AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS EM TRAMITAÇÃO.

EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015.

JULGAMENTO DO RE 1.287.019/DF (TEMA 1093), NO QUAL O STF DECIDIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVO AO ICMS, INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, PRESSUPÕE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

EDIÇÃO DESSA LEI COMPLEMENTAR QUE SOMENTE OCORREU POR INTERMÉDIO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190, DE 04 DE JANEIRO DE 2022, PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022.

MOMENTO DA EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO.

TEMA QUE CONTOU COM DECISÕES DÍSPARES NO ÂMBITO DOS TRIBUNAIS DE TODO O PAÍS.

ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO (ICMS-DIFAL) NÃO PRECISA SEGUIR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988), MAS DEVE RESPEITAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTO NO ART. 150, III, “C”, DA CF/1988 E NO ART. 3º DA LC 190/2022.

EXIGIBILIDADE, PORTANTO, A PARTIR DE 90 (NOVENTA) DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022.

JULGAMENTO, PELO STF, DA ADI 7066/DF QUE CONFIRMOU TAL ENTENDIMENTO.

APLICABILIDADE DO TEMA 1262 DO STF.

MATÉRIA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL QUE ESTABELECEU O REGIME DE PRECATÓRIOS PARA A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.

POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DE VALORES ANTERIORES À IMPETRAÇÃO.

FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA E REMESSA INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS.

INAPLICABILIDADE AO CASO DAS TESES FIXADAS NA ADI 5469/DF E NO RE 1287019/DF QUE VERSARAM SOBRE SITUAÇÃO DIVERSA.

CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

PRECEDENTES.- Quanto ao julgamento em sede de Repercussão Geral (Tema 1266 do STF), que trata da “incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022”, este ainda se encontra pendente de julgamento, bem como inexiste qualquer determinação de suspensão dos feitos em tramitação, de forma que o presente pode ser julgado normalmente.- Tanto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN), quanto nos demais Tribunais de Justiça do país o debate em torno da incidência do Diferencial de Alíquota do ICMS contou com posições divergentes. - No caso, acolhe-se a posição segundo a qual a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, mas não a anterioridade anual.

Assim, tal tributo deve ser exigido 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022, nos termos do seu art. 3º.- No julgamento da ADI 7066, o Supremo Tribunal Federal confirmou tal entendimento, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.- Nos termos do Tema 1262 do STF, “não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”;- Assim, há duas opções para o contribuinte: a) restituição através do regime de precatórios; b) compensação tributária, vez que o Tema 1262 do STF não impossibilitou esta última e nem a submeteu também ao regime de precatórios, por se tratarem de institutos distintos.- Embora a base de cálculo do FECOP seja a mesma do DIFAL, não há se falar na dependência da cobrança do primeiro em relação ao segundo, pois um não está vinculado à exigência do outro, sendo recolhidos, inclusive, separadamente, de forma que inaplicáveis as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF. (APELAÇÃO CÍVEL, 0810494-85.2023.8.20.5001, Des.

João Rebouças, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 06/11/2024, PUBLICADO em 08/11/2024) – destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCESSÃO PARCIAL. (1) PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO.

CONHECIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA.

SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 1.º, DA LEI 12.016/2009.

ACOLHIMENTO. (2) ICMS.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL).

OPERAÇÕES DE VENDAS INTERESTADUAIS DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO.

ICMS-DIFAL INSTITUÍDO PELA EC 87/2015.

REGULAMENTAÇÃO PELO CONVÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ.

INCONSTITUCIONALIDADE.

ENTENDIMENTO EXPRESSO PELO STF NOS JULGAMENTOS DO RE 1.287.019/DF (REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 1.093) E DA ADI 5.469/DF.

NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, RESSALVANDO-SE AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO À DATA DA CONCLUSÃO DOS JULGAMENTOS.

WRIT NÃO ALCANÇADO PELA RESSALVA.

POSTERIOR REGULAMENTAÇÃO DO ICMS-DIFAL PELA LEI COMPLEMENTAR 190, DE 4-1-2022.

PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ICMS-DIFAL DURANTE TODO O EXERCÍCIO DE 2022.

LEI COMPLEMENTAR QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO.

DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL (ART. 150, III, “B”, DA CF).

EXAÇÃO PREVISTA EM LEGISLAÇÃO ESTADUAL (LEI 9.991/2015) PRECEDENTE À LEI COMPLEMENTAR 190/2022 E POR ESTA CONVALIDADA, A TEOR DO QUE DECIDIU O STF NO RE 1.287.019/DF.

OBEDIÊNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PREVISTA NO ART. 3.º, PARTE FINAL, DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022.

CONSTITUCIONALIDADE DE TAL DISPOSITIVO.

ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DAS ADI’S 7.066/DF, 7.070/DF E 7.078/CE.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DAS IMPETRANTES CARACTERIZADA.

CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA, DECLARANDO-SE A INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO A PARTIR DE 1.º-1-2022 ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA.

CORREÇÃO DA SENTENÇA, QUE DEVE SER MANTIDA NESTE PARTICULAR. (3) INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

INVIABILIDADE DO RECEBIMENTO PELA VIA DO PRECATÓRIO, POR SE TRATAR DE MANDADO DE SEGURANÇA.

RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

POSSIBILIDADE.

SÚMULA 213 DO STJ.

NÃO CONTRAPOSIÇÃO AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262 DA REPERCUSSÃO GERAL.

PRECEDENTES DO STJ.

NECESSIDADE DE REQUERIMENTO NA ESFERA ADMINISTRATIVA.

REFORMA DA SENTENÇA NESTE PONTO, ADEQUANDO-A AO QUE DECIDIDO PELO STF NO TEMA 1.262. (4) ADICIONAL DO ICMS PARA O FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECOP).

PREVISÃO NO ART. 82, § 1.º, DO ADCT DA CF, INTRODUZIDO PELA EC 31/2000.

INSTITUIÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 261/2003.

CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ESTADUAL.

CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4.º DA EC 42/2003.

PRECEDENTES DO STF.

DECISÃO DO STF QUANTO AO DIFAL-ICMS QUE NÃO ENGLOBA O ADICIONAL EM QUESTÃO.

TRIBUTO AUTÔNOMO, COM ORIGEM NORMATIVA DISTINTA DA DO DIFAL-ICMS.

PRECEDENTES DESTA CORTE.

DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. (5) REMESSA NECESSÁRIA E APELO CONHECIDOS, PROVENDO-SE PARCIALMENTE A PRIMEIRA E DESPROVENDO-SE O ÚLTIMO. (APELAÇÃO CÍVEL, 0818601-55.2022.8.20.5001, Dra.

Martha Danyelle Barbosa substituindo Des.

Amilcar Maia, Terceira Câmara Cível, JULGADO em 30/10/2024, PUBLICADO em 31/10/2024) – destaquei.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo cível e dou provimento à remessa necessária, para reformar, em parte, a sentença, denegando integralmente a segurança postulada. É como voto.

Natal, data da sessão.

Desembargador Amaury Moura Sobrinho Relator 2 Natal/RN, 14 de Abril de 2025.

Poder Judiciário do Rio Grande do Norte Terceira Câmara Cível Por ordem do Relator/Revisor, este processo, de número 0809532-96.2022.8.20.5001, foi pautado para a Sessão VIRTUAL (Votação Exclusivamente PJe) do dia 14-04-2025 às 08:00, a ser realizada no Terceira Câmara Cível.

Caso o processo elencado para a presente pauta não seja julgado na data aprazada acima, fica automaticamente reaprazado para a sessão ulterior.

No caso de se tratar de sessão por videoconferência, verificar o link de ingresso no endereço http://plenariovirtual.tjrn.jus.br/ e consultar o respectivo órgão julgador colegiado.

Natal, 1 de abril de 2025.