0000527-50.2020.8.08.0034

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO RECORRENTE: MAYCON JARDIM DE OLIVEIRA RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO DECISÃO Intimação - Diário - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO VICE-PRESIDÊNCIA Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL 0000527-50.2020.8.08.0034 Cuida-se de recurso especial (id. 16803174) interposto por Maycon Jardim de Oliveira, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do acórdão (id. 15717025) proferido pela Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, assim ementado: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE (ART. 129, § 1º, II, DO CP). LEGÍTIMA DEFESA AFASTADA. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO SIMPLES OU RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO (§ 4º). CONFISSÃO QUALIFICADA RECONHECIDA COMO ATENUANTE. COMPENSAÇÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por condenado por lesão corporal de natureza grave. A defesa requer absolvição pela excludente de legítima defesa, ou, subsidiariamente, desclassificação para lesão corporal simples com privilégio do § 4º do art. 129 do CP. Alternativamente, postula o redimensionamento da pena pela fixação no mínimo legal e reconhecimento da confissão espontânea como atenuante, além da concessão da gratuidade de justiça. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a absolvição pela incidência da excludente de legítima defesa; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação do crime para lesão corporal simples, com reconhecimento do privilégio do art. 129, § 4º, do CP; (iii) determinar se a confissão qualificada deve ser reconhecida como atenuante e compensada com a agravante da reincidência; (iv) analisar a possibilidade de concessão da gratuidade de justiça. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A legítima defesa não se caracteriza quando as provas demonstram que o réu iniciou as agressões, sem reação prévia da vítima, inexistindo demonstração de agressões mútuas (CPP, art. 156). 4. A desclassificação para lesão simples não é cabível quando o laudo pericial atesta risco de vida e lesões graves, compatíveis com o enquadramento no art. 129, § 1º, II, do CP. 5. O privilégio do § 4º do art. 129 do CP não se aplica quando a conduta não decorre de injusta provocação imediata da vítima, mas de retorno deliberado do agente ao local dos fatos. 6. A confissão qualificada, ainda que acompanhada da tese de legítima defesa, deve ser reconhecida como atenuante, conforme entendimento do STJ (HC 350.956/SC; AgRg no AREsp 85.063/SC). 7. A atenuante da confissão é compensada com a agravante da reincidência, reduzindo-se a pena para 1 ano de reclusão. 8. A substituição da pena privativa de liberdade e a suspensão condicional da pena permanecem incabíveis, ante os óbices dos arts. 44, I, e 77, I, do CP. 9. A concessão da gratuidade da justiça é matéria afeta ao Juízo da Execução, conforme entendimento consolidado do TJES. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A legítima defesa exige prova de agressão injusta e atual iniciada pela vítima, ônus que incumbe à defesa. 2. Lesão corporal com perigo de vida se enquadra no art. 129, § 1º, II, do CP, não sendo possível a desclassificação para lesão simples. 3. O privilégio do art. 129, § 4º, do CP exige reação imediata a injusta provocação, o que não ocorre quando há preparação e retorno ao local. 4. A confissão qualificada deve ser reconhecida como atenuante e compensada com a agravante da reincidência. 5. A análise da gratuidade da justiça é de competência do Juízo da Execução. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44, I; 77, I; 129, § 1º, II e § 4º. CPP, art. 156. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC nº 350.956/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 02.08.2016; STJ, AgRg no AREsp nº 85.063/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.04.2021; TJES, Apelação Criminal nº 0001929-11.2020.8.08.0021, Rel. Des. Willian Silva, 2ª Câmara Criminal, j. 17.08.2023. Em suas razões recursais, o Recorrente aponta violação ao artigo 159 do Código de Processo Penal e ao artigo 129, § 1º, inciso II, do Código Penal. Sustenta, em síntese: i) a nulidade do laudo pericial, por ter sido subscrito por apenas um perito não oficial; e ii) a necessidade de desclassificação da conduta para lesão corporal simples, alegando a insuficiência de prova técnica quanto ao perigo de vida concreto. Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (id. 17585040), pugnando pela inadmissão do apelo. É o relatório. Passo a decidir. No que tange à alegada violação ao artigo 159 do Código de Processo Penal, relativa à nulidade do laudo pericial por suposta deficiência na subscrição (perito único), observa-se que o referido tema não foi objeto de debate ou deliberação pelo Colegiado de origem no aresto objurgado. O acórdão limitou-se a analisar o conteúdo substantivo do exame para fundamentar a materialidade da qualificadora, sem emitir juízo de valor sobre a formalidade da subscrição do perito. Inexistindo a oposição de Embargos de Declaração para sanar eventual omissão sobre a higidez formal do laudo, carece a matéria do indispensável prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas 282 e 356, do Excelso Supremo Tribunal Federal, aplicadas por analogia. Vale observar que “o prequestionamento admitido por esta Corte se caracteriza quando o Tribunal de origem emite juízo de valor sobre determinada questão, englobando aspectos presentes na tese que embasam o pleito apresentado no recurso especial. Assim, uma tese não refutada pelo Tribunal de origem não pode ser conhecida no âmbito do recurso especial por ausência de prequestionamento” (STJ, AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022). Quanto ao pleito de desclassificação da conduta e à tese de inexistência de perigo de vida, a irresignação esbarra no óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. A Colenda Primeira Câmara Criminal, soberana na análise das provas, assentou que a gravidade das lesões (fratura de dedo e ferimento corto-contuso na região parietal com necessidade de 08 pontos) e a conclusão técnica do laudo pericial atestam de forma inequívoca o perigo de vida. Nesse passo, alterar as conclusões da instância ordinária para afastar a qualificadora ou reconhecer a insuficiência probatória demandaria o revolvimento exaustivo do acervo fático-probatório, providência vedada na via estreita do recurso especial. A esse respeito, o AgRg no AREsp n. 2.295.438/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023. Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o recurso especial. Intimações e expedientes necessários. Após o decurso do prazo sem a interposição de eventual recurso, certifique-se o trânsito em julgado e retornem os autos à origem. Vitória, data e assinatura certificados digitalmente. FERNANDO ZARDINI ANTONIO DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES