0000031-55.2026.3.00.0000

HC 1065395/BA (2026/0000031-4)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:PEDRO CORDEIRO DE ALMEIDA NETOADVOGADO:PEDRO CORDEIRO DE ALMEIDA NETO - BA021394IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIAPACIENTE:EMILIO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de EMILIO DA SILVA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 13 anos, 6 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, como incurso no art. 217-A c/c art. 71, ambos do Código Penal.

A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO CAPITULADO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215- A DO CP. IMPROVIMENTO. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE ABSOLUTA DA VÍTIMA. CONSUMAÇÃO DO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL QUE SE DÁ COM A PRÁTICA DE CONJUNÇÃO CARNAL OU ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONSUMAÇÃO. QUALQUER ATO LIBIDINOSO OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO." (e-STJ, fls. 144-172)

Transitada em julgado a condenação, a defesa ajuizou revisão criminal, que foi julgada improcedente pela Corte Estadual, nos termos do acórdão de fls. 14-19, e-STJ.

Neste writ, a defesa alega a atipicidade do estupro de vulnerável, afirmando que o tipo do art. 217-A exige violação intensa da liberdade sexual, ao passo que, no caso, os atos teriam sido breves, sem uso de força e em ambiente aberto, o que recomendaria a desclassificação para conduta menos gravosa.

Aduz, ainda, superveniência de lei penal mais benéfica, com a introdução do art. 215-A do Código Penal pela Lei 13.718/2018, afirmando ser a nova tipificação mais adequada ao quadro fático descrito.

Requer a concessão da ordem "para desclassificar o crime imputado para o art. 215-A do CP ou, subsidiariamente, para o art. 61 do Decreto-Lei 3.688/41, reconhecendo a inaplicabilidade do art. 217-A do CP ao caso concreto" (e-STJ, fl. 4).

Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 345-347), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 369-372).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Inicialmente, tendo a condenação transitado em julgado a utilização do presente habeas corpus com o fim de se desconstituir as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias consubstancia pretensão revisional que configura usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, inciso I, alínea e e 108, inciso I, alínea b, ambos da Constituição da República.

De toda forma, o Tribunal de origem assim consignou:

"Segundo o apelante, após o surgimento da tipificação do crime de importunação sexual, previsto no artigo 215-A, não existe óbice à desclassificação, por enquadrar-se a condenação havida à conduta exposta no referido dispositivo, especialmente por o apelante não ter se utilizado de violência física ou grave ameaça no cometimento do crime. Invocou a seu favor o princípio da Retroatividade da Lei Penal benéfica.

Entretanto, sua pretensão não merece amparo.

Inicialmente, em relação à autoria e materialidade delitivas, verifica-se que estas, além de não terem sido questionadas no presente recurso, encontram-se sobejamente comprovadas pelos depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas, não havendo que se falar em dúvidas acerca da sua comprovação.

Consoante se observa do contexto probatório, o apelante oferecia dinheiro à vítima, menor de idade, e praticava atos libidinosos com esta, com o propósito de satisfação de sua lascívia, acariciando e beijando seus seios, tocando sua vagina e praticando atos de masturbação, conduta esta que se amolda claramente ao tipo penal previsto no art. 217-A do CP, não havendo que se falar na pretendida desclassificação." (e-STJ, fl. 147)

De fato, nos termos do Tema Repetitivo 1121, "Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)".

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OITIVA DE TESTEMUNHAS. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA, IN CASU. ERRO DE TIPO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ART. 215 DO CP. SÚMULA 7/STJ. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.480.881/SP. ART. 59. DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO.

1. O artigo 217 da Lei Penal Adjetiva permite que o réu seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido, prejudicando o seu depoimento (ut, RHC 102.306/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 10/10/2018).

2. As questões relativas ao erro de tipo e desclassificação da conduta não podem ser analisadas na via do recurso especial por não prescindirem do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado n. 7/STJ.

3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 918, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI (Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/9/2015), firmou entendimento no sentido de que "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime".

4. O aumento da pena-base está concretamente fundamentado em elementos que extrapolam o tipo penal, não havendo que se falar em violação do art. 59 do Código Penal.

5. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 1.289.534/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe de 10/5/2019.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS