0000043-06.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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Reconhecida a privilegiadora, mantenho a redução da reprimenda na fração de 1/5, diante da natureza altamente lesiva da droga apreendida (cocaína), de modo que a sanção vai finalizada em 04 anos de reclusão.

Como se vê, o Tribunal a quo entendeu cabível a modulação do redutor especial, com base na natureza da droga apreendida.

A propósito, cumpre mencionar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

Naquela oportunidade, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

Confira-se a ementa do referido julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (...).

3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.

5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado:

Tese - As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.

Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).

8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).

9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa (DJe de 1º/06/2022; grifamos).

No entanto, na hipótese, observa-se que, a despeito da natureza do entorpecente, a quantidade total (8,2g de cocaína) não enseja a modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico, de modo que o redutor deve incidir em sua fração máxima.

Exemplificativamente:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MENOR REDUÇÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE APREENDIDA INSUFICIENTE PARA MODULAÇÃO. 10,06 GRAMAS DE COCAÍNA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME.

1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram cumpridos, interposto contra acórdão que manteve a modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em 1/2, considerando a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

2. O Tribunal a quo fixou a fração redutora em 1/2, em razão da apreensão de 10,06g de cocaína.

3. A defesa pleiteia a aplicação da redutora no patamar máximo, argumentando que a quantidade de droga apreendida não justifica a modulação do benefício. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos justificam a modulação da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A quantidade e a natureza do entorpecente podem ser utilizadas para a modulação da causa de diminuição, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria.

6. No caso, a quantidade apreendida não se mostra suficiente para justificar a modulação do benefício, sendo adequada a aplicação da fração máxima de 2/3, considerando a primariedade e os bons antecedentes do recorrente.

IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(AREsp n. 2.559.111/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 18/2/2025)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA MINORANTE. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PATAMAR MÁXIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a modulação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Na espécie, o montante apreendido - aproximadamente 15g (quinze gramas) de crack - não se mostra significativo o suficiente para amparar a aplicação do suscitado redutor em grau diferente do máximo.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 958.084/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025).

Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria das penas do paciente.

Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda etapa, não há circunstâncias agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena no patamar de 2/3 (dois terços). Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Ademais, mantenho o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, nos termos estabelecidos no acórdão impugnado.

Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão, mantido, no mais, o édito condenatório.

Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (OAB 0000000/DF)