0000138-75.2021.3.00.0000

HC 638200/PR (2021/0000138-7)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:JOSSIMAR IORISADVOGADO:JOSSIMAR IORIS - PR021822IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁPACIENTE:ELIAS DE SOUZA ESCORIÇACORRÉU:SETEMBRINO MASCARINI DE QUEIROSCORRÉU:EVERALDO JOSE MOREIRACORRÉU:EMERSON DOS SANTOSCORRÉU:ROBERTO TENORIO BEZERRACORRÉU:DENIS AQUINO VASQUESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ELIAS DE SOUZA ESCORIÇA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (APELAÇÃO CRIMINAL N. 0024513- 33.2014.8.16.0030).

O paciente foi condenado pela prática dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico.

O impetrante sustenta que: (a) sendo nulas as intercepções telefônicas também é nulo, por conseguinte, o processo criminal; (b) está ausente a estabilidade e permanência criminosa apta a justificar a tipificação do delito de associação para o tráfico; (c) as penas aplicadas violam o princípio da proporcionalidade e da individualização da pena; (d) o paciente preenche os requisitos para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Requer, liminarmente, o trancamento da ação penal tendo em vista que a condenação se deu com fundamento em interceptações telefônicas anuladas pelo Tribunal de origem. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que o paciente seja absolvido a prática dos delitos a ele imputados.

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 139/140).

As informações foram prestadas (e-STJ fls.301/330).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 337/338).

É o relatório.

Decido.

Insta consignar, inicialmente, ser "plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral" (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).

Conforme relatado, busca a defesa, na presente impetração, a declaração de nulidade das provas decorrentes de interceptação telefônica e ausência de provas de estabilidade e permanência para condenação na associação ao tráfico. Argumenta ainda ser cabível a aplicação da minorante.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Entretanto, tal não é o caso do presente writ.

Quanto à nulidade das interceptações telefônicas, o Tribunal de origem assim se manifestou (e-STJ fls. 309/310):

(...) Outrossim, não há se falar em nulidade por ilicitude das interceptações telefônicas realizadas nos autos de Quebra de Sigilo de Dados Telefônicos (QSDT) nº 0002107.33.2005.8.16.0030. Da análise deste procedimento, constato que a medida excepcional foi fundamentadamente autorizada e prorrogada Em 2005, diante de informações apontando para o envolvimento do advogado Luiz Eduardo de Souza em um bando altamente estruturado para o narcotráfico em Foz do Iguaçu, o Grupo Especial de Repressão ao Crime Organizado, vinculado à Promotoria de Investigação Criminal da cidade, deu início a investigações, solicitando o rompimento do segredo telefônico do mencionado suspeito. Sob a devida justificativa, com destacada observância à Lei nº e à Constituição9.296/96 Federal, foi outorgada judicialmente a interceptação (mov. 1.7 – QSDT). Uma vez iniciada, logo se detectaram conversas frequentes entre Luiz Eduardo e diversos interlocutores, cujo tema girava em torno de operações para comercialização de drogas. Foi, então, requerida a extensão da coleta de dados sobre os numerais de contato habitual com Luiz Eduardo. Novamente sob a permissão motivada do Poder Judiciário (mov. 1.17 – QSDT), foram identificados Elias (45-8806-8296, 45-9117-8642, 45-9116-7048) e Setembrino (45-9117-4270, 43-9977-3666 e 45-8803-6453), os quais, inclusive, utilizavam mais de uma linha para tratarem da mercancia de entorpecentes com variados parceiros.

Como de praxe nas organizações de caráter delitivo, os envolvidos atuavam com extrema cautela e as comunicações telefônicas eram feitas em linguagem informal, vaga e codificada. Todavia, como melhor examinarei adiante, o contexto das falas somado aos demais indícios e às diligências policiais de campo, indicavam, com cada vez mais robustez conforme o material sigiloso era averiguado, a combinação de ações ilícitas para o tráfico de tóxicos pelos interlocutores e a rede por eles formada para tanto. Por conseguinte, durante quase quatro meses (junho a outubro de 2005), no caso de Elias e Setembrino, persistiu, consoante atestado nos relatórios persecutórios atualizados, o procedimento extraordinário como imprescindível para a eficaz captação das evidências. Com base nisso, foram prorrogadas, fundamentadamente, as interceptações, em atenção ao art. 5º da mencionada Norma Especializada, bem como à jurisprudência sobre o assunto (movs. 1.25, 1.34, 1.44, 1.90 – QSDT). Como se vê, o ato de quebra de telecomunicações foi integralmente amparado em indícios demonstrativos de sua imperativa execução em face dos recorrentes, em consonância com as regras da legislação própria e as garantias da Carta Magna. Nesse passo, afastando os argumentos recursais, registro a posição da Corte Superior (...)

Ainda, ao revés do alegado nos apelos, não alcançam o feito em análise a declarada invalidade do uso das referidas interceptações como prova emprestada nos autos de Ação Civil 0008614-63.2012.8.16.0030 e de Ação Penal nº 0005778-64.2005.8.16.0030Pública nº (apuração de corrupção ativa e infrações patrimoniais), nos quais Elias e Setembrino também figuraram como parte.

Ao contrário, aliás, o desentranhamento determinado naqueles processos ocorreu justamente em razão da verificação de que a coleta de dados telefônicos dos autos nº 0002107.33.2005.8.16.0030 foi devidamente motivada somente com o escopo de investigar os crimes da Lei nº 6.368/76 (conforme prolações juntadas pela própria defesa de Elias nos movs. 234.2/234.7 – AP – e decisão dos nº 541598-1, nº 579904-0, nº 591818-3, nºHabeas Corpus 612480-1 e Embargos de Declaração 579904-0/01, nos movs. 1.43/1.48 da Ação Penal nº 0005778-64.2005.8.16.0030).

Destarte, incontestável a legalidade de todo o ato de perscrutação excepcional, na hipótese, não se pode invalidá-lo, tampouco os elementos dele derivados:"

No caso em concreto, a interceptação telefônica foi autorizada judicialmente com base em indícios de participação do advogado Luiz Eduardo de Souza em um bando altamente estruturado para o narcotráfico em Foz do Iguaçu, atendendo aos requisitos do art. 2º da Lei n. 9.296/1996, sem evidências de ilegalidade.

A jurisprudência do STJ admite a utilização de interceptação telefônica, desde que a decisão judicial que autoriza a medida esteja fundamentada de forma legítima, ainda que concisa, demonstrando a complexidade da investigação e a necessidade de prorrogações sucessivas, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 661.

Sobre a declaração de nulidade da interceptação, o Tribunal se manifestou no sentido de "não alcançam o feito em análise a declarada invalidade do uso das referidas interceptações como prova emprestada nos autos de Ação Civil 0008614-63.2012.8.16.0030 e de Ação Penal nº 0005778-64.2005.8.16.0030."

De fato, são ações distintas, não se podendo invalidar automaticamente a prova nestes autos. Até mesmo porque a interceptação foi deferida e prorrogada por meio de decisão judicial com base em indícios razoáveis de atividade criminosa.

No tocante ao pedido de absolvição do crime de associação ao tráfico registra-se que não comporta análise mais detalhada nesta via de cognição sumária, por demandar profundo revolvimento do conjunto fático-probatório.

Destaca-se no presente caso ter ocorrido uma investigação prévia, com interceptações telefônicas, que identificou a participação do réu na associação criminosa.

Segundo o acórdão recorrido, "(...) foi aferido que, usando dos numerais telefônicos 45-8806-8296, 45-9117-8642, 45-9116-7048, Elias manteve, entre 28/06/05 a 07/07/05, com habitualidade, conversações com os indivíduos, não identificados para acusação, “Neguinho” – principalmente –, “Orlei”, “Hamilton”, entre outros; os diálogos davam conta da aquisição, fornecimento, condução, organização e da comercialização de narcóticos." (e-STJ fls. 319)

A desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus, a propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (35 G DE COCAÍNA E 1.036,40 G DE MACONHA). PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DA APREENSÃO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MENÇÃO À QUANTIDADE SUBSTANCIAL DE DROGAS APREENDIDA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem decotou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas com a justificativa de que o Acusado se dedicava a atividades criminosas ou que atuava em organização criminosa, tendo em vista as circunstâncias concretas da apreensão, tais como a existência de petrechos utilizados para o acondicionamento de entorpecentes, a expressiva importância em dinheiro não justificada e o caderno com anotações do tráfico; além da breve menção à expressiva quantidade de drogas (35g de cocaína, dispersos em 139 invólucros, 1.036,40g de maconha, distribuídos em 161 invólucros, e mais de um litro de cloreto de metileno/diclorometano). 2. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 564.695/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2020, D Je em 14/08/2020; sem grifos no original.) 3. No julgamento do Recurso Especial n. 1.773.834, de minha relatoria, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, decidiu que a elevada quantidade de drogas apreendidas pode ser perfeitamente sopesada para aferir o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação a atividades delituosas, comportando, todavia, prova em sentido contrário. 4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais, como no caso em tela, em que se concluiu que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não é legítima a aplicação da minorante. 5. No tocante à fixação do regime de cumprimento, apesar de o Agravante ser primário, foi condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, admite-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do .º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. Além disso, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausente o requisito temporal previsto no nciso I, do Código Penal. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AR Esp 1631038/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, D Je 29/09/2020, grifei) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO DA . DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo negou a aplicação do redutor previsto no , da em face da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem a dedicação do réu em atividades criminosas. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte e a sua reforma constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demandapercuciente exame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 2. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 605.150/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, D Je 30/09/2020

Quanto à dosimetria, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

No caso do autos, a pena-base foi elevada em razão da grande quantidade de entorpecente (585kg de maconha), bem como em razão do transporte para outro Estado da federação, o que se mostra razoável.

Por fim, incabível a aplicação da minorante em razão da condenação no delito de associação ao tráfico.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.