0000180-51.2026.3.00.0000

Intimação

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 156-171).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A Corte de origem manteve a condenação o paciente pelo delito de tráfico de drogas nos seguintes termos:

"[...]

Trata-se de Agravo Regimental interposto nos autos de Revisão Criminal proposta por Josinaldo Tavares da Silva, condenado em primeira instância à pena de 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 765 (setecentos e sessenta e cinco) dias-multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput”, c.c. o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, por trazer consigo e ter em depósito, no interior da Penitenciária II de Sorocaba, para fins de tráfico, 78 porções de maconha, com massa líquida de 37,44g, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Por v. acórdão de 28 de novembro de 2013, a 4ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, composta a turma julgadora pelos Eminentes Desembargadores César Augusto Andrade de Castro (relator), Euvaldo Chaib e Salles Abreu, por votação unânime, negou provimento ao recurso interposto pelo agravante, mantendo, integralmente, a respeitável sentença de primeiro grau.

O agravante propõe a revisão criminal, com fundamento no artigo 621 do Código de Processo Penal, pleiteando a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, com base no julgamento do RE nº 635.659 do STF, alegando que a quantidade de droga era para uso pessoal, e, subsidiariamente, a concessão da justiça gratuita.

O Procurador de Justiça opinou pelo não conhecimento do pedido.

Esta relatoria, em decisão monocrática, indeferiu liminarmente o pedido de revisão criminal, mantendo o v. acórdão por seus próprios fundamentos.

Julgamento realizado nos termos da Resolução nº 984/2025, do Colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

É o relatório. Passo a fundamentar meu voto.

O agravante busca a desclassificação para o delito descrito no artigo 28 da Lei de Drogas, com base no julgamento do RE nº 635.659 do STF, alegando que a quantidade de droga era para uso pessoal, e, subsidiariamente, a concessão da justiça gratuita, por meio de reavaliação de critérios, aplicando-se entendimento jurisprudencial mais favorável, o que é vedado em sede de revisão criminal, sob pena de instauração de nova instância recursal inexistente no ordenamento jurídico.

Ressalte-se que o agravante não trouxe aos autos prova nova alguma a justificar modificação à decisão condenatória transitada em julgado.

Nesse sentido:

[...]

Destaca-se a decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no HC Nº 981098/SP, impetrado contra v. acórdão prolatado em Revisão Criminal, em que a Defensoria Pública também buscava a absolvição do revisionando, por atipicidade de conduta, com base no julgamento do RE nº 635.659 do STF, alegando que a quantidade de droga (inferior a 40g de maconha) era para uso pessoal:

[...]

No caso dos autos, a condenação do agravante por tráfico de drogas foi suficientemente motivada, não se vislumbrando erro ou injustiça no processo de individualização, seja pelo Magistrado de primeiro grau, que assim fundamentou:

“(…) A autoria e a intenção de traficância também são incontestes.

O agente penitenciário Evaldi de Jesus de M. Machado (fis. 110/1122) declarou que realizava revista de rotina no dia dos fatos e, do corredor, por uma janela, viu o acusado no banheiro tentando jogar alguma coisa. Seu colega Adriano entrou na cela e réu prontamente entregou-lhe os entorpecentes, setenta e oito pacotinhos de maconha embalados individualmente. O réu admitiu que a droga lhe pertencia.

Adriano Rodrigues dos Santos (fis. 113/115), também agente penitenciário, relatou que realizavam uma blitz de rotina e, quando estavam em frente à cela nº 07, seu colega viu algo no banheiro. A porta foi aberta e ingressou na cela. Viu o réu jogar alguma coisa. Havia uma sacolinha com várias trouxinhas de substância entorpecente em seu interior. Posteriormente, na Delegacia de Polícia, o réu falou que as drogas lhe pertenciam.

Os depoimentos dos agentes penitenciários mostram-se coesos, harmônicos e seguros, nada havendo nos autos que possa desprestigiar seus testigos.

Com efeito, o réu não logrou demonstrar nos autos estratagema criado por eles criado para incriminá-lo, ou mesmo qualquer interesse particular em sua condenação, de forma a infirmar suas declarações.

Não se pode considerar que os depoimentos de agentes públicos, apenas pela condição de pertencerem ao quadro do Estado, devem ser invalidados, pois eivados de suspeição.

O depoimento de agentes públicos, que no cumprimento de sua missão atuam na repressão penal, é tão válido como qualquer outro testemunho, como já assentado pacificamente pela doutrina e jurisprudência.

Por sua vez, ouvido em Juízo (fls. 106/109), o acusado negou a prática do crime. Sustentou que é viciado em drogas e que as substâncias entorpecentes consigo apreendidas se destinavam a seu próprio consumo. Comprou tamanha quantidade de drogas com o fim de armazená-las, para não ter que comprar sempre. Consumiria as drogas em quinze dias.

A negativa do réu em relação à destinação das drogas não deve prevalecer.

O réu foi preso em flagrante com 78 (setenta e oito) porções de maconha, embaladas individualmente, dentro da cela que ocupa no estabelecimento prisional mencionado na inicial acusatória.

Tal fato, por si só, já caracteriza de pronto a intenção de traficância.

O acusado fora apanhado em pleno iter criminis com grande quantidade de entorpecente, não havendo explicação razoável ou plausível para justificar a situação, senão aquela que entenda ser a substância estupefaciente destinada ao comércio.

Com efeito, o crime de tráfico, delito de atividade tipicamente clandestina, pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem e natureza da substância, dentre outras, sendo desnecessário seja o agente flagrado comercializando a droga, desde que apontado sua ocorrência por outros meios de prova.

In casu, o réu foi surpreendido com grande quantidade de maconha, incompatível com a condição de um usuário, no interior de uma cela de estabelecimento prisional, local no qual sabidamente o acesso a drogas é dificultado. Ainda, não declinou o réu quanto pagou pelas drogas, nem mesmo justificou como conseguira o dinheiro para adquiri-las de uma vez.

Assim sendo, tudo indica que, ao ser flagrado pelos agentes penitenciários, o réu tentava se desfazer das drogas que guardava para comercializar.

Não há outra explicação plausível para esta realidade.

Ademais, não se mostra crível que pessoas encarceradas em estabelecimento prisional, com rotinas diárias rígidas, ditadas pelos agentes penitenciários, consiga consumir tamanha quantidade de entorpecentes em apenas 15 (quinze) dias, como alegado pelo acusado.

Destarte, estando devidamente comprovado nos autos que o acusado trazia consigo e guardava as drogas descritas na inicial, para o fim de entregá-las ao consumo de terceiros, sua condenação é medida de rigor. (…).

Seja quando do julgamento da apelação interposta pelo agravante:

“(…) Consta que na manhã do dia 04 de março de 2010, na cela nº 07, pavilhão I, inferior, do estabelecimento prisional situado na Avenida Doutor Antônio de Souza Netto nº. 100, PII, Aparecidinha, na Comarca de Sorocaba, o acusado JOSINALDO TAVARES DA SILVA trazia consigo e mantinha em depósito 78 pacotinhos de maconha embalados em plástico, pesando 37,44 gramas.

De acordo com a denúncia, os agentes penitenciários Adriano Rodrigues dos Santos e Evaldi de Jesus de Moraes Machado realizavam “blitz” de rotina no Pavilhão I Inferior, quando se aproximaram da cela nº 7 e perceberam a atitude suspeita de um detento, entrando no banheiro e escondendo uma sacola plástica, de sorte que um dos agentes entrou banheiro e localizou o pacote colocado dentro da lixeira pelo detento JOSINALDO.

O auto de exibição e apreensão, o auto de constatação prévia e o laudo de exame toxicológico confirmaram tratar- se de maconha.

Na fase administrativa da investigação, o apelante exerceu o direito de permanecer em silêncio. Em Juízo, alegou, e não por estas palavras, que era usuário e que a droga apreendida se destinava a seu consumo por um período de 15 dias.

No entanto, sua versão de mero usuário ficou isolada diante das demais provas coligidas, inexistindo elementos hábeis a inocentá-lo da acusação que lhe foi imputada na denúncia.

De qualquer forma, a condição de usuário de entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do tráfico.

Enfim, a quantidade da droga apreendida, sua forma de acondicionamento, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à certeza de que o entorpecente se destinava ao consumo de terceiros, não parecendo crível que o réu mantivesse em seu poder, para consumo próprio e dentro de estabelecimento prisional, setenta e oito porções individuais de maconha.

Ademais, não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas descritas no tipo para que o crime se configure.

Afasta-se, portanto, o pleito absolutório e, pelos mesmos fundamentos, o pedido de desclassificação para a figura do artigo 28 da Lei em comento. (…).

Por fim, modificando entendimento anterior, mas para acompanhar posicionamento da Turma Julgadora e recentes decisões dos Tribunais Superiores, o pedido da gratuidade da Justiça será apreciado em sede de Execução Penal, que analisará a situação financeira do agravante.

[...]

Não havendo nada de novo que justifique alteração do que fora decidido anteriormente, tenho que deva prevalecer a autoridade da coisa julgada.

Desta forma, meu voto é no sentido de que seja NEGADO PROVIMENTO ao Agravo Regimental interposto nos autos da Revisão Criminal proposta por Josinaldo Tavares da Silva." (e-STJ, fls. 82-90; sem grifos no original)

No caso, no presente habeas corpus a defesa busca rediscutir o mérito já decidido pelas instâncias ordinárias - manutenção da condenação pelo art. 33, caput, c.c. o art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 e pleito de desclassificação para o art. 28 com base no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506) - o que confere à impetração inequívoco caráter revisional, incompatível com a via eleita.

O acórdão estadual conheceu e, no mérito, indeferiu a revisão criminal, assentando que a ação revisional não constitui sucedâneo recursal nem segunda apelação, e que somente é admissível nas hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal, inexistentes no caso, pois a tese de desclassificação para o art. 28 e a presunção invocada sob o Tema 506 foram adequadamente afastadas pelas decisões condenatórias, à luz de quadro probatório robusto. A decisão consignou a ausência de prova nova e a inadmissibilidade de se instaurar nova instância recursal inexistente no ordenamento jurídico.

Além da inadequação da via, não se evidencia situação excepcional de flagrante ilegalidade que autorize atuação de ofício. As instâncias ordinárias consignaram: a) autoria e materialidade assentadas na apreensão de 78 porções de maconha, totalizando 37,44 g, no interior de cela da Penitenciária II de Sorocaba, com circunstâncias reveladoras de mercancia - embalagem individual, tentativa de desfazimento do material, local prisional de acesso dificultado a entorpecentes e narrativa inconsistente de “consumo em quinze dias” - (e-STJ, fls. 81, 85-88); b) depoimentos firmes e coerentes dos agentes penitenciários, prova idônea para sustentar a condenação e a dinâmica fática, não havendo elementos que os desabonem); c) rejeição expressa da presunção relativa invocada sob o Tema 506, diante do conjunto probatório rico e variado, com afastamento da desclassificação já enfrentada na sentença e na apelação.

A corte estadual apoiou-se, ainda, em jurisprudência desta Corte Superior, cujo teor foi expressamente transcrito no acórdão recorrido, reafirmando os critérios do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006 e a compatibilidade do Tema 506 com a possibilidade de reconhecimento da traficância pelas circunstâncias do caso concreto:

“Conforme jurisprudência do STJ, ‘nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente’ (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). […] Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese: […] 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.” (HC n. 981.098/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJEN 20/02/2025) (fls. 83-85).

Nesse contexto, ausente ilegalidade manifesta e estando em debate matéria já acobertada pelo trânsito em julgado e exaustivamente examinada nas vias ordinárias, impõe-se reconhecer a inadequação do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal e a impossibilidade de rediscutir o mérito.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

É o relatório.

Decido.

Em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.

À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que de todo modo poderá ser mais bem avaliado por ocasião do julgamento definitivo do writ.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN