0000264-86.2025.3.00.0000

HC 972938/SP (2025/0000264-5)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUCAS DOS SANTOSCORRÉU:MICHAEL ALVES DE ALMEIDAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de LUCAS DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501121-96.2020.8.26.0548.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 680 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 25/41).

O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (e-STJ, fl. 11/16):

"TRÁFICO DE ENTORPECENTES. Réus surpreendidos arremessando drogas para o interior de estabelecimento prisional. Autoria e materialidade do crime amplamente comprovadas. Confissões judiciais em harmonia com os relatos dos policiais responsáveis pela apreensão dos entorpecentes. Causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 bem reconhecida. Condenações mantidas. Penas adequadas. Básicas que foram fixadas em um sexto acima dos mínimos legais, diante da quantidade e natureza lesiva das drogas apreendidas, o que está adequado e bem justificado. Na segunda etapa, compensação da agravante da reincidência específica com a atenuante da confissão, com relação a LUCAS, e retorno aos patamares mínimos, em razão da atenuante da confissão espontânea, quanto a MICHAEL. Na terceira etapa, correto o acréscimo de um sexto pela causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas. Redutor bem rechaçado. Regime fechado necessário. Apelos improvidos."

No presente writ, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal em razão da exasperação da pena-base, diante da valoração negativa da natureza e quantidade de drogas apreendidas. Requer, assim, a concessão da ordem para que que seja afastada a “fração incidente, devendo-se repelir o fundamento pela sua majoração com base na quantidade de drogas e na sua natureza.” (e-STJ, fl. 9).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 65/67 e 72/73).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, sendo conhecido, manifestou-se pela denegação (e-STJ fls. 101/105).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Todavia, diante das alegações expostas na inicial, passo a analisar existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

No caso, a defesa do paciente busca a reforma da dosimetria da pena.

O Juízo de origem, quando da dosimetria da pena, assim consignou (e-STJ, fls. 34/36 – grifo nosso):

“Para o réu Lucas dos Santos:

Na primeira fase da dosimetria, atentando-se aos elementos norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base acima do mínimo legal, considerando a quantidade de cocaína apreendida. Sobre os efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o quanto consignado pelo eminente Desembargador GERALDO WOHLERS, insigne integrante desta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, quando do julgamento do Agravo em Execução nº 7001829-94.2014.8.26.0198, aos 27.01.2015, amparado em precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça: “... A respeito da lesividade da substância apreendida, como mui bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação Criminal nº 0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel. o eminente Des. Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em termos de efeitos adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou fármacos) sobre o organismo humano tem-se que, ainda no século XIV, Paracelsus 'definiu que a diferença entre o medicamento e o veneno encontra-se na dose' ('apud' Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3ª ed., Millennium, 2011, cap. I, nº 1, pág. 3). Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e o derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser verificada a desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo por outros indivíduos (terceiros). Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação letal ou não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da cocaína com a pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'), depende de muitos aspectos. Doses consideradas pequenas, de alguns centigramas, entre 0,01 e 0,02g, podem ser suficientes para esse efeito (vide Delton Croce e Delton Croce Júnior, Manual de Medicina Legal, 5ª ed., Saraiva, 2004, nº 14.2.11.3, pág. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e Antropologia Forense, 1ª ed., Atheneu, 1988, nº 42, pág. 539; Marcos Passagli, Toxicologia Forense, 3ª ed., Millennium, 2011, cap. V, nº 1.3.2, pág. 140; STJ, 5ª T., HC nº 235.257/DF, Rel.ª Min.ª Marilza Maynard, DJe de 26/03/2013). - Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de 'crack' ... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a citada obra Toxicologia Forense, cap. V, nº 1.3.1, pág. 136). Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua divisão por doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530 quantidades letais (excessivas ou insuportáveis) para cada usuário do tóxico. Até porque o consumo continuado de cocaína (também denominada pelos viciados de 'pó' ou 'farinha') provoca o 'enfraquecimento das funções psíquicas em geral, cansaço, irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo Alves da Silva, Tóxicos, 1ª ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...”. Com isso, os 100g de cocaína apreendidos, seria o suficiente para confecção de cerca de 5000 doses letais, que serviriam para alimentar o vício de número excessivo de usuários. Assim, fixo-a em 05 (cincos) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.”

Ainda, o Tribunal a quo, quando da análise da dosimetria em sede de recurso de apelação, assim deliberou (e-STJ, fl. 15/16 – grifo nosso):

“As penas não comportam redução.

As básicas partiram de um sexto acima dos pisos legais, em razão da quantidade e da natureza lesiva das drogas (cinco porções de cocaína com peso líquido total aproximado de 100 gramas), o que está adequado e bem justificado. [...]

O regime prisional foi fixado corretamente pela sentença para o inicial fechado, de acordo com a Lei nº 11.464/07, e é imodificável, sendo o mais adequado à hipótese em foco para a reprovação e prevenção de crime de gravidade diferenciada e que deixa em sobressalto a população, abala a tranquilidade social e, portanto, merece punição mais rigorosa, reiterando-se que foi apreendida cocaína em quantidade suficiente a possibilitar a disseminação a inúmeros usuários.”

Extrai-se dos trechos acima que o magistrado sentenciante realizou a exasperação da pena-base do paciente no patamar de 1/6 da pena mínima legalmente cominada ao crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da quantidade considerável de cocaína apreendida (99,1g), somado ao potencial de alcançar um número elevado de usuários. Tais razões foram chanceladas pelo Tribunal a quo, a fim de manter a exasperação da pena-base.

O entendimento adotado pelas instâncias de origem encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois esta é firme no entendimento de que, no delito de tráfico de entorpecentes, a natureza e quantidade de droga apreendida podem servir como fundamento idôneo para o aumento da pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006

Dessa forma, deve prevalecer a valoração negativa das circunstâncias do crime pois a quantidade de droga apreendida revela-se relevante, especialmente em razão do poder nocivo do entorpecente em questão, o que faz com que haja uma extrapolação dos elementos inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. Ademais, a fração aplicada mostrou-se adequada, mantendo-se, pois, a pena fixada.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENABASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006

3. No caso, as instâncias ordinárias, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas, considerara, a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas (129 g de cocaína e 26 g de maconha), para elevar a pena em 1/6, o que não se mostra desproporcional. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, D Je 6/8/2021).

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 875.690/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

Destarte, ausente constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK