0000853-44.2026.3.00.0000

HC 1065909/SP (2026/0000853-5)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:CINTIA MICHELE FOGACA RODRIGUESADVOGADO:CINTIA MICHELE FOGAÇA RODRIGUES - SP489878IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE FERREIRA DA SILVA NETOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de J F DA S N, em que se aponta como autoridade coatora a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 2).

Na peça, a defesa noticia que o paciente respondeu à ação penal pela imputação do art. 217-A, caput, do Código Penal, por fato ocorrido em 14/8/2009 (fl. 2).

Informa que, após a instrução, o Juízo de origem absolveu o paciente com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, reconhecendo insuficiência probatória, mas que, em apelação, o Tribunal local condenou-o e impôs pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado (fl. 2).

No tocante à pena-base (art. 59 do Código Penal – CP), sustenta que houve exasperação por fundamentação inidônea e por elementar do tipo penal (fl. 4).

Aduz que o acórdão não aponta qualquer tipo de sequela excepcional que justifique a exasperação da pena-base (fl. 5).

Pontua que o acórdão também elevou a pena-base afirmando que o paciente teria se utilizado de outra criança para a prática do crime, o que, segundo alega, não foi submetido ao contraditório (fl. 5).

Defende, por conseguinte, a necessidade de correção imediata com a fixação da pena-base no mínimo legal, com os efeitos decorrentes do seu redimensionamento (fl. 6).

No mérito, requer a concessão da ordem para reconhecer o constrangimento ilegal e afastar a exasperação da pena-base, por violação do art. 59 do CP e do art. 93, IX, da Constituição Federal com o redimensionamento da pena para o mínimo legal (fl. 7).

Informações prestadas nas fls. 36/53.

Intimado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (fl. 60):

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA INSTÂNCIA DE ORIGEM NA VIA ADEQUADA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

- Habeas corpus substitutivo de revisão criminal. Não conhecimento.

- Competente seria o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para processar e julgar eventual revisão criminal ajuizada em face de sentença condenatória com o trânsito em julgado, consoante previsão do art. 624, inciso II, do Código de Processo Penal.

- Nesse contexto, não é possível a apreciação, por essa Colenda Corte Superior de Justiça, das questões suscitadas no habeas corpus, sem que haja pronunciamento do Tribunal de origem na sede própria da revisão criminal.

- Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal restringe-se aos seus próprios julgados. Não lhe compete apreciar pedido que, em essência, busca, por via de habeas corpus, substituir a revisão criminal destinada a atacar acórdão estadual transitado em julgado.

Além disso, consoante a firme jurisprudência desta Corte Superior, não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, especialmente quando a impetração não demonstra que as razões de pedir se enquadram, de forma clara e direta, em alguma das hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal, como no caso (HC n. 829.748/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 11/12/2023).

Ademais, o Tribunal de origem não foi instado a decidir quanto aos alegados equívocos na dosimetria da pena, o que impede o enfrentamento originário por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

Com efeito, segundo o entendimento desta Corte, o prévio exame das alegações pelas instâncias ordinárias constitui requisito indispensável para sua apreciação nesta instância, ainda que se cuide de questão de ordem pública (AgRg no HC n. 744.653/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe 29/6/2022) - (AgRg no RHC n. 189.567/RJ, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 11/4/2024).

Por fim, verifico que há ilegalidade que permite a ordem de ofício.

Veja-se que, ao realizar a dosimetria da pena, o Tribunal de Justiça adotou a seguinte fundamentação para exasperar a pena-base (fl. 22):

Fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, em 09 anos e 04 meses de reclusão, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, dadas as consequências irreparáveis de sua conduta criminosa, bem como pelo fato de que o apelante que se utilizou de outra criança quando de seus abusos.

Conquanto seja admitida a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do crime, deve haver fundamentação concreta acerca de quais teriam sido essas consequências. E, no caso dos autos, o Tribunal de Justiça limitou-se a pontuar "consequências irreparáveis", sem que fundamentasse, de forma concreta, quais teriam sido essas consequências.

Da mesma maneira, o Tribunal a quo pontuou que o paciente teria se utilizado de outra criança quando da prática do crime. Não obstante, o que se tem nos autos é que o outro menor jogava videogame enquanto a vítima era molestada, de forma que não há como se extrair a compreensão de que outra criança teria sido também utilizada para a prática do delito.

Saliento que é bem verdade que a pena poderia ter sido exasperada considerando que o paciente se valeu de sua relação de confiança e se aproveitou da visita da menor à casa de seu primo, que jogava videogame no momento do delito, para a prática do ato. Porém, penso que essa conclusão não pode ser extraída da fundamentação do acórdão.

Diante disso, deve ser afastada a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, redimensionando a pena-base para 8 anos de reclusão, reprimenda prevista à época dos fatos e, diante da ausência de outras circunstâncias que alterem a pena, deve se tornar definitiva a pena de 8 anos de reclusão.

Considerando a pena fixada, o regime passa a ser o semiaberto, na forma do art. 33, § 1º, b, do Código Penal.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para fixar a pena de 8 anos de reclusão, que deve ser cumprida no regime semiaberto.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Comunique-se às instâncias ordinárias.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR