0001050-67.2024.3.00.0000

HC 882313/RJ (2024/0001050-4)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:GILMAR MANACEZADVOGADO:GILMAR MANACEZ - RJ237905IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:E DA S RINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de E DA S R contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1511612-84.2022.8.26.0228.

Consta dos autos que o paciente foi absolvido, em primeiro grau, da acusação de ter praticado o crime de estupro de vulnerável. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso da acusação e o condenou pela prática do referido delito, impondo a pena de 12 anos de reclusão, no regime fechado.

Ajuizada revisão criminal, restou julgada improcedente pelo Tribunal de origem em acórdão assim ementado:

"REVISÃO CRIMINAL. ARTIGOS 217-A C/C 226, II, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, RECONHECENDO-SE O DIREITO À INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NOVAS PROVAS.

1. Ação de Revisão Criminal proposta por E da S R com base no artigo 621, III, do Código de Processo Penal, em razão do Acórdão da Segunda Câmara Criminal que, julgando a apelação interposta pelo Ministério Público nos autos da ação penal nº 0029969-58.2019.8.19.0206, deu-lhe provimento por unanimidade para reformar a sentença absolutória de 1º grau e condenar o Requerente por crime previsto nos artigos 217-A c/c 226, II, do Código Penal à pena de 12 anos de reclusão.

2. O feito foi distribuído a esta Câmara em razão da Ação Revisional nº 0036778-61.2023.8.19.0000, da Relatoria do Des. Gilmar Augusto Teixeira, julgada improcedente, por unanimidade, em 19/07/2023.

3. Nesta nova Revisão Criminal o Requerente pretende, em apertada síntese, a desconstituição da coisa julgada, com supedâneo no art. 621, III, CPP, e, consequentemente, a absolvição do recorrente, inclusive, com reconhecimento ao direito à indenização. Para tanto, aduz que o laudo pericial em que se fundamenta a materialidade delitiva foi retificado pela i. perita, atestando que a menor é virgem, tratando-se de prova nova.

3. Como se vê da exordial bem como do Anexo 1, indexes 611 e segs, o Requerente se dirigiu à Secretaria de Estado de Polícia Civil - Superintendência-Geral de Polícia Técnico-Científica, relatando divergência constante do laudo de exame de corpo de delito da menor vítima, quanto ao fato de ser ou não virgem, solicitando consulta à Dra. Perita e seu esclarecimento sobre qual das descrições divergentes se refere àquela perícia e a devida retificação.

4. De fato, no mencionado laudo juntado na ação penal, como destacado pelo requerente, consta no campo “histórico” o seguinte: PERICIADA MENOR DE IDADE, VEIO ACOMPANHADA DA RESPONSÁVEL, COM DOUCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. MÃE ALEGA QUE A FILHA FOI PARA CASA DA AVÓ PATERNA, QUE TEM UM NOMAORADO (EVERSON). MÃE AO DAR BANHO , A FILHA RECLMAOU DE DOR NA "PEPECA", E DISSE QUE O TIO EVERSON MEXEU NELA .XXXX O EXAME DIRETO APURA: MENOR FOI LEVADA PARA SALA DE EXAMES NA PRESENÇA DA ACOMPANHANTE; PELVE E VAGINA COMPATÍVEIS COM A IDADE CRONOLÓGICA, AFASTADO OS GRANDES LÁBIOS , NÃO VISUALIZAMOS LEUCORRÉIA , SEM ODOR , HÍMEN , COM ENTALHES, MAS EXIBINDO ROTURA , NO QUADRANTE SUPERIOR DIREITO.

DEIXA DE SER COLHIDO MATERIAL, POIS JÁ SE PASSARAM ..... DA OCORRÊNCIA. No entanto, do campo “descrição” consta: O EXAME DIRETO APURA: MENOR FOI LEVADA PARA SALA DE EXAMES NA PRESENÇA DA ACOMPANHANTE; PELVE E VAGINA COMPATÍVEIS COM A IDADE CRONOLÓGICA, AFASTADO OS GRANDES LÁBIOS NÃO VISUALIZAMOS LEUCORRÉIA, ODOR , HÍMEN INTEGRO , MAS NA PORÇÃO INTERNA DOS PEQUENOS LÁBIOS HA HIPEREMIA DIFUSA, SIMÉTRICA, COMPATIVEL COM DEMATITES TÍPICAS DO LOCAL. E, nas respostas ao quesitos, consignou a expert ser virgem a vítima e não ter constatado vestígios de atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

5. Em 21/7/2023, a Dra. Perita Aurea Maria Tavares Torres elaborou “LAUDO COMPLEMENTAR DE EXAME DE CORPO DE DELITO DE CONJUNÇÃO CARNAL E ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA C.C.”, retificando o laudo anterior ( Anexo 1 – index 641, fl.

644/646). No campo “histórico” passou a constar: PERICIADA MENOR DE IDADE, VEIO ACOMPANHADA DA RESPONSÁVEL, COM DOUCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. MÃE ALEGA QUE A FILHA FOI PARA CASA DA AVÓ PATERNA, QUE TEM UM NOMAORADO (EVERSON). MÃE AO DAR BANHO , A FILHA RECLMAOU DE DOR NA "PEPECA", E DISSE QUE O TIO EVERSON MEXEU NELA .XXXX”. Ou seja, suprimiu-se o seguinte trecho do laudo anterior: “O EXAME DIRETO APURA: MENOR FOI LEVADA PARA SALA DE EXAMES NA PRESENÇA DA ACOMPANHANTE; PELVE E VAGINA COMPATÍVEIS COM A IDADE CRONOLÓGICA, AFASTADO OS GRANDES LÁBIOS , NÃO VISUALIZAMOS LEUCORRÉIA , SEM ODOR , HÍMEN , COM ENTALHES, MAS EXIBINDO ROTURA , NO QUADRANTE SUPERIOR DIREITO. DEIXA DE SER COLHIDO MATERIAL, POIS JÁ SE PASSARAM ..... DA OCORRÊNCIA”. No campo “conclusão” fez constar o seguinte: “AO COPIAR DO PEN DRIVER, O EXAME DE CONJUNÇÃO CARNAL, O EXAME DESCRITIVO COLADO”. O teor do campo “descrição” permaneceu o mesmo. Também não houve alteração das respostas aos quesitos, exceto ao de nº “6”, em que a Dra. Perita registro u o seguinte: “FOI REALIZADO LAUDO COMPLEMENTAR, DEVIDO TER COLADO NO HISTÓRICO, EXAME QUE NÃO ERA DA MENOR EM QUESTÃO, PORÉM NA DESCRIÇÃO, REAFIRMO, QUE O EXAME É DA MENOR”.

6. Observa-se, ainda, que o Requerente deflagrou Justificação nº 0815255- 21.2023.8.19.0206, para esclarecimentos sobre as contradições apontadas no Laudo, que foi indeferida por sentença proferida na data de 24/7/2023, ao argumento de que “a prova que se busca produzir não é nova, não surgiu após o trânsito em julgado da sentença, ao contrário, já era conhecida da defesa desde a fase instrutória, contudo não requerida no momento da instrução criminal”. O Ora Requerente recorreu e a apelação foi distribuída por prevenção à 2ª Câmara Criminal, Órgão que proferiu o Acórdão que se pretende aqui desconstituir, recurso ainda não julgado, estando o feito concluso com a Relatora.

7.Como se verá adiante, entendo que o Julgamento da presente Revisional independe da justificação. Por outro lado, em que pese o zelo da nobre Defesa, entendo, também, que o pleito não deve ser acolhido.

Inicialmente, penso ser relevante relembrar os termos da Denúncia: “(...) o denunciado, agindo de forma consciente e voluntária, com o intuito de satisfazer lascívia própria, praticou atos libidinosos contra a vítima ANA LUIZA DO ESPÍRITO SANTO SOUZA, neta de sua companheira, contando apenas 03 (três) anos de idade, atos consistentes em introduzir o dedo na vagina da vítima, fato posteriormente revelado pela vítima a sua mãe ÍVIA FERNANDA DO ESPÍRITO SANTO, a qual observou vermelhidão incomum na genitália da menina, tendo a mesma relatado que "o tio Éverson havia mexido com o dedo na sua periquita", quando a mesma, de imediato, seguiu à DP para registrar a ocorrência, sendo de se ressaltar o Laudo de Exame de Corpo de Delito de 19/21, que destacou que o hímen da criança "exibia rotura no quadrante superior direito.(...)”. Assim, diante dos termos da Denúncia, forçoso concluir que os atos libidinosos descritos na exordial acusatória e pelos quais o Revisionando foi condenado não necessariamente provocam ruptura de hímen. Importante registrar, ainda, que a divergência a que se refere o Revisionando já fora constatada e abordada nos autos de origem. A despeito da retificação posterior feita pela Dra. Perita, já mencionada, fato é que, como visto, o laudo juntado aos autos já continha a informação de ser virgem a Paciente, seja no campo descrição, seja no campo das respostas aos quesitos. E a argumentação de a vítima ser virgem como já constava no laudo original, ainda que o mesmo se apresentasse nos termos já aqui declinados, foi objeto de debate na ação cognitiva, sendo, inclusive, um dos fundamentos adotados na sentença absolutória. Assim menciona a Sentença de Primeiro Grau neste aspecto: “Além das inconsistências no depoimento da vítima e de sua mãe, da negativa de autoria do réu, e do depoimento prestado pela avó da menina, responsável por sua vigilância no dia do supos to crime, o laudo do exame de corpo de delito anexo aos autos às fls. 20/ 21, demonstrou que não havia qualquer sinal de agressão, desvirginamento ou vestígio de ato libidinoso com ou sem conjunção carnal.” (index 163 dos autos originários). Em sede recursal, diante do recurso ministerial e com o revolvimento de todo o material fático-probatório, a Egrégia 2ª Câmara deste Tribunal de Justiça em 14 de dezembro de 2021 condenou o acusado, por unanimidade, à pena de 12 anos de reclusão, como incurso no art. 217-A c/c 226, II, ambos do Código Penal. Embora no Acórdão tenha se destacado o trecho do laudo que menciona ruptura de hímen, está evidente na fundamentação que a prova oral foi determinante para o convencimento dos Julgadores de que o Réu manipulou a vagina da menor. Observe-se a ementa do Acórdão, destacada no corpo do Voto. Ainda na ação penal, a nobre Defesa opôs Embargos de Declaração, alegando contradição no Julgado. Destacou as respostas à quesitação, ressaltando em negrito aquelas em que a perita af irmou ser a paciente virgem e que não havia vestígios de conjunção carnal. Os Embargos de Declaração foram julgados em 22/02/2022, sendo desprovidos por unanimidade. Irresignada, a nobre Defesa opôs novos Embargos de Declaração (index 325), , que também foram desprovidos à unanimidade em 08/4/2022.

8. Como já registrado quando do Julgamento da Revisão Criminal anterior, “o v. aresto destacou a prova judicializada na qual o ora requerente aparece como autor do crime que lhe foi imputado na exordial acusatória, tendo ficado expressamente consignado que, “(...) não obstante a pouca idade da vítima, nas duas oportunidades em que foi ouvida, em ambas com auxílio de profissionais habilitadas, narrou com detalhes a dinâmica delitiva, informando que o acusado Everson mexeu em sua “periquita” quando estavam no quarto de sua avó Maria de Fátima, tendo ele usado o dedo, o que teria ocorrido uma única vez, fazendo, inclusive, gestos que descreveram o ato praticado pelo réu.

Cumpre destacar que, a prática dos fatos também pode ser constatada da narrativa feita pela vítima, que foi gravada por sua mãe , através do celular, onde a menina, chorando, relata que, quem mexeu na sua “periquita” foi o tio Everson (acusado); que doeu; que chamou pela mãe, mas ela não estava; que o fato aconteceu naquele dia, no quarto e a vó Fátima estava na cozinha; que estava de vestido e ele colocou o dedo, tendo mostrado como ele fez; e que foi por isso que estava chorando. Merece destaque, ainda, a declaração prestada pela Policial Civil Sidália Saraiva Pereira, que foi a responsável pela colheita do depoimento especial da vítima, no Centro de Atendimento ao Adolescente e à Criança Vítima de Violência – CAAC, em 16/07/2019, ou seja, menos de cinco meses após a data dos fatos (24/02/2019), e que, em Juízo esclareceu que, a menina, apesar da pouca idade, tinha muita convicção nas coisas que falava, e narrou, por várias vezes, a mesma história. Relatou que, a vítima, inclusive, fez gestos de como o acusado Everson teria mexido em sua “peleleca”, colocando a mão em sua vagina;

que ela contou que o fato ocorreu apenas uma vez; e que eles estavam no quarto e a sua avó na cozinha”. Como se observa, a condenação do peticionário foi devidamente fundamentada em sede recursal (...)”. Ou seja, o fato de o resultado ruptura de hímen, descrito na Denúncia, não ter efetivamente ocorrido não afasta a credibilidade dos demais elementos de prova colhidos, que convenceram o Colegiado de origem de que o Réu manipulou a vagina da menor. Assim, diante de todo o contexto detalhado, não vislumbro prova nova apta a ensejar a desconstituição do Acórdão atacado.

9. REVISIONAL JULGADA IMPROCEDENTE" (fls. 110/113).

No presente writ, a defesa sustenta, em síntese, a existência de inidoneidade no julgamento da revisão criminal, tendo em vista que existiria prova nova a favor do paciente (laudo complementar de exame de corpo de delito).

Requer a anulação do acórdão impugnado.

Indeferido o pedido de liminar (fls. 788/789) e prestadas as informações (fls. 795/817), o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do mandamus (fls. 821/833).

É o relatório.

Decido.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois impetrado em substituição ao recurso próprio (cf.: HC 358.398/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016).

Embora seja possível a concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de manifesta ofensa à liberdade de locomoção do paciente, essa não é a hipótese dos autos.

Isso porque existe recurso da defesa pendente de julgamento (AREsp n. 2.603.058/RJ).

A pendência de julgamento de agravo em recurso especial interposto concomitantemente com o writ inviabiliza o processamento integral do writ, pois é possível constatar que as pretensões deduzidas no recurso próprio estão veiculadas neste mandamus.

Veja-se que "a jurisprudência desta Corte não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade" (AgRg no HC n. 823.337/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/8/2023, DJe de 21/8/2023). Nesse sentido :

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AJUIZAMENTO DO WRIT SIMULTÂNEO À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL NA ORIGEM. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. ESTRATÉGIA PROCESSUAL. OMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. "[o] ajuizamento simultâneo do writ com interposição de recurso próprio contra o mesmo ato judicial, tal como no caso dos autos, trata-se de indevida subversão do sistema recursal e de violação do princípio da unirrecorribilidade. Cabe à parte optar pelo caminho que lhe seja mais favorável, arcando com as consequências de sua escolha" (AgRg no HC n. 589.923/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 1/4/2022).

[...]

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 720.421/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2022, DJe de 3/11/2022; sem grifos no original.)

Nesse contexto, confira-se o posicionamento da Terceira Seção do STJ: "a interposição do recurso cabível contra o ato impugnado e a contemporânea impetração de habeas corpus para igual pretensão somente permitirá o exame do writ se for este destinado à tutela direta da liberdade de locomoção ou se traduzir pedido diverso em relação ao que é objeto do recurso próprio e que reflita mediatamente na liberdade do paciente. Nas demais hipóteses, o habeas corpus não deve ser admitido e o exame das questões idênticas deve ser reservado ao recurso previsto para a hipótese, ainda que a matéria discutida resvale, por via transversa, na liberdade individual" (HC n. 482.549/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe de 3/4/2020).

Ou seja, a utilização simultânea ou concomitante do habeas corpus e do recurso próprio, estritamente, resulta em manifesta subversão do sistema recursal e violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

Portanto, há manifesto óbice formal ao conhecimento da matéria simultaneamente suscitada no recurso próprio, sede processual adequada para a solução da alegada inocência do paciente e da realização irregular de reconhecimento pessoal. Sobre o assunto, vejam-se:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. ALEGAÇÃO DE ERRO QUE ESTÁ SENDO QUESTIONADA PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

2. Esta Corte, em diversas ocasiões, já se pronunciou no sentido de que "não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).

3. Conforme consta das informações prestadas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, "o trânsito em julgado ocorreu, segundo certidão existente nos autos, aos 05/05/2021".

4. Consoante mencionado pela própria defesa, a nulidade aqui perseguida também está sendo alegada perante o Tribunal de origem. A pacífica jurisprudência desta Corte não admite a tramitação concomitante de recursos ou meios de impugnação legalmente previstos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato ou que questionem as mesmas matérias, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade.

5. Constatada a interposição concomitante de recurso ou de outro meio pugnando pela nulidade ora perseguida, o rito de cognição sumária não pode subsistir.

6 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 814.526/DF, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024; sem grifos no original.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há falar em violação ao princípio da colegialidade na decisão proferida nos termos do art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ que dispõe que cabe ao relator, em decisão monocrática, "não conhecer do recurso ou pedido inadmissível, prejudicado ou daquele que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida", lembrando, ainda, a possibilidade de apreciação pelo órgão colegiado por meio da interposição do agravo regimental.

2. Não se mostra adequada a possibilidade de análise da matéria para eventual concessão da ordem de ofício, haja vista a interposição concomitante de recurso especial perante o Tribunal de origem. Com efeito, nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, inviável o conhecimento de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso próprio, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

3 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 809.553/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023; sem grifos no original.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO ANTERIOR. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Como já salientado na decisão agravada, a questão aqui suscitada foi objeto, primeiramente, do HC n. 727.633/PE, que se volta contra o mesmo acórdão e também pretende a revogação das medidas cautelares fixadas em desfavor do ora agravante.

2. O writ em questão já foi conhecido, na oportunidade em que restou indeferida a medida liminar, de modo que não há plausibilidade na questão suscitada pela defesa no regimental.

3. É praxe, pelos Ministros integrantes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o conhecimento de habeas corpus substitutivo do recurso ordinário em habeas corpus, com o exame da questão de mérito suscitada na impetração. Breve pesquisa nos julgados deste órgão colegiado deixa clara essa prática.

4. O fato de a defesa haver buscado, por dois meios distintos - habeas corpus autônomo (já conhecido, repita-se) e posterior recurso ordinário em habeas corpus - obter manifestação desta Corte Superior sobre a mesma tese, evidencia abuso do direito de litigar, o que acarreta um desnecessário gasto de recursos humanos e uma odiosa perda de tempo do órgão judicante, que já se vê sobrecarregado pela grande quantidade de feitos distribuídos e julgados diariamente.

5. Agravo não provido.

(AgRg no RHC n. 164.978/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022; sem grifos no original.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK