SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 973329/SP (2025/0001175-7)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSIPACIENTE:MARCOS VINICIUS ALVESCORRÉU:CLEITON ROBERTO NUNES CRISTOFAROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de MARCOS VINICIUS ALVES e MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSI, em que se aponta como autoridade coatora a Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fl. 2).
Na peça, a defesa informa que os pacientes foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime inicial semiaberto (fl. 3).
Alega que o acórdão violou o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao não aplicar a causa de diminuição de pena, sob o argumento de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, o que não estaria comprovado nos autos (fls. 6/10).
Sustenta que a quantidade e a natureza da droga apreendida não justificam o afastamento da causa de diminuição de pena e que não há provas de que os pacientes integrassem organização criminosa (fls. 9/10).
A defesa também questiona o regime inicial de cumprimento de pena, argumentando que, caso a pena seja alterada, o regime deve ser o aberto, conforme a Súmula 440 do STJ (fls. 16/17).
Além disso, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, alegando que os requisitos do art. 44 do Código Penal estão presentes (fls. 17/22).
No mérito, requer a aplicação da causa redutora de pena nos moldes do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 2/3, com a correspondente redução das penas de multa, a fixação do regime inicial aberto e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (fl. 22).
Janeiro 20253 eventos
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 973329/SP (2025/0001175-7)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSIPACIENTE:MARCOS VINICIUS ALVESCORRÉU:CLEITON ROBERTO NUNES CRISTOFAROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESPACHO
Trata-se de Habeas Corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSI e MARCOS VINICIUS ALVES, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.
Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.
Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 87/91, pelo não conhecimento do writ.
É o relatório.
O writ é manifestamente inadmissível.
Das informações prestadas pelo Juízo de origem verifica-se que a condenação transitou em julgado em 1º/12/2022 (fl. 57).
In casu, o presente writ é sucedâneo de revisão criminal.
Ocorre que, como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento do presente pedido.
Nesse sentido, confiram-se precedentes das duas Turmas criminais que compõem esta Corte Superior de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DESACATO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO, EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA, FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADA E DECIDIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO
[...]
IV - O exame das alegações do impetrante se mostra processualmente inviável, uma vez que transmuta o habeas corpus em sucedâneo de revisão criminal, já que transitada em julgado a condenação, configurando, assim, usurpação da competência do Tribunal de origem, nos termos dos arts. 105, I, "e" e 108, I, "b", ambos da Constituição Federal. Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 540.161/SP, Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019).
[...]
1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido.
[...]
(HC n. 288.978/SP, da minha relatoria, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2018, DJe 21/5/2018).
No entanto, no caso dos autos, existe manifesta ilegalidade, no que concerne à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, capaz de justificar a concessão da ordem de ofício.
Ao afastar o redutor, o Juízo delineou que (fl. 42 – grifo nosso):
[...]
Na terceira etapa, afasto a aplicação do art. 33 §4º da Lei de Drogas, por entender que o acusado se dedica a atividades criminosas, o que restou demonstrado pelas circunstâncias do delito. Com efeito, a empreitada praticada por ele com os outros dois acusados demonstrou ter algum nível de organização, com divisão de tarefas e manuseio de droga de expressivo valor na rua (cocaína), o que é incompatível com um tráfico de pequena monta, geralmente associado ao artigo acima referido. Além disso, a ação policial (15h) se deu em horário comercial, de forma incompatível com trabalho lícito por parte dos acusados, que tinham no tráfico provavelmente sua principal fonte de renda. Em razão disso, torno a pena inicial definitiva, restando ela em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.
[...]
Por sua vez, sobre o tema, o Tribunal a quo dispôs que (fls. 34/37 – grifo nosso):
[...]
E não era mesmo a hipótese da incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o benefício encontra óbice expresso na reincidência do acusado CLEITON, e com relação aos corréus, a considerável quantidade de droga apreendida aponta no sentido de sua ligação com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor dispensado para aquisição destes entorpecentes, além do fato de que eles não comprovaram o exercício de atividade lícita.
Observo ainda que o acusado MARCOS já havia sido preso em flagrante pelo delito de tráfico de drogas em 02 de junho de 2021, havendo condenação transitada em julgado em data posterior à sentença proferida nos presentes autos (19 de agosto de 2022), circunstância que está a demonstrar a sua efetiva dedicação ao referido crime.
JÁ o corréu MAYCON ostenta uma sentença penal não definitiva por tráfico de drogas em sua residência, ocorrido em 31 de março de 2022 (processo. 1500817-83.2022.8.26.0530).
Deste modo, os três acusados contam com envolvimento em crimes, a afastar a incidência do redutor especial.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006 devem ser analisados separadamente; do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.
Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.
Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da causa especial de redução da pena, que é direcionada àqueles indivíduos que não fazem da narcotraficância o meio de vida.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada por um revés de complexidade.
Qual a equação para se distinguir o grande traficante do pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão? A constância da atividade do comércio ilegal?
Outra questão; não parece pouco provável que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator, beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes, voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível, ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua sobrevivência.
Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a satisfação da dependência química, ora diante da inconsciência, da inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes - como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei nº 11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria visualizar a figura do pequeno traficante.
[...]
Como se vê, as instâncias ordinárias afastaram o redutor entendendo que os réus não são iniciantes na seara delitiva, pois: 1) possuem ações penais por outras condutas, processos não transitados em julgado antes dos fatos ora investigados; 2) a empreitada praticada por eles possui algum nível de organização, com divisão de tarefas e manuseio de droga de expressivo valor na rua (cocaína).
Entretanto, o STJ, por sua Terceira Seção, editou o Tema 1.139, com o seguinte teor: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, apesar de o juízo ter se referido ao nível de organização da empreitada criminosa, não explicitou em que dados fáticos se baseou esse entendimento, tornando a alegação genérica.
Portanto, esses não são parâmetros válidos para inibir a incidência da minorante por tráfico privilegiado.
Necessário, assim, aplicar a minorante aos pacientes no patamar de 2/3.
Nesse toar, na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, não incidem atenuantes ou agravantes.
Na terceira etapa, incide o redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, resultando a reprimenda em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, para cada paciente, a qual torno definitiva, em razão da ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena.
Fixo o regime inicial aberto, em razão do quantum de pena aplicado e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.
Ante o exposto, não conheço do writ, porém, concedo habeas corpus de ofício, em favor dos dois pacientes, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da presente decisão.
Comunique-se com urgência.
Intime-se o Ministério Público estadual.
Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 973329/SP (2025/0001175-7)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSIPACIENTE:MARCOS VINICIUS ALVESCORRÉU:CLEITON ROBERTO NUNES CRISTOFAROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESPACHO
Trata-se de Habeas Corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSI e MARCOS VINICIUS ALVES, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.
Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.
Presidente
HERMAN BENJAMIN
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 973329/SP (2025/0001175-7)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MAYCON DOUGLAS DA SILVA ROSSIPACIENTE:MARCOS VINICIUS ALVESCORRÉU:CLEITON ROBERTO NUNES CRISTOFAROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 07/01/2025.
