0005288-95.2025.3.00.0000

HC 973954/SP (2025/0005288-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RABECH ARAUJO DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

RABECH ARAUJO DOS SANTOS alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no Agravo em Execução n. 0019077-05.2024.8.26.0050.

Consta dos autos que a paciente, condenada por tráfico privilegiado, teve em seu favor proferida decisão extintiva da punibilidade em razão do indulto, com base no art. 2º, III, do Decreto n. 11.846/23. Inconformado, o Ministério Público interpôs agravo em execução, acolhido pelo Tribunal, que cassou a decisão sob os fundamentos de que o tempo de prisão domiciliar não deve ser considerado para fins de indulto, bem como de que há vedação constitucional para o crime de tráfico.

A defesa aduz, em síntese, que o tráfico privilegiado não é crime hediondo, nem a ele equiparado, conforme consolidado pelo STF e pelo STJ. Além disso, argumenta que a prisão domiciliar deve ser considerada como pena cumprida para fins de indulto, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ e pela concessão da ordem de ofício (fls. 162-166).

Decido.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim fundamentou o acórdão que cassou a decisão concessiva do indulto (fls. 18-20, destaquei):

[...] Questão em Discussão - A questão em discussão consiste em se o período em prisão domiciliar e sob medidas cautelares pode ser considerado para fins de indulto e se a vedação constitucional impede a concessão de indulto para tráfico de drogas, mesmo na forma privilegiada. Razões de Decidir - O período em prisão domiciliar e sob medidas cautelares não é considerado como efetiva privação de liberdade para fins de indulto, conforme entendimento do STF e STJ. A vedação constitucional impede a concessão de indulto para crimes de tráfico de drogas, mesmo na forma privilegiada, conforme o artigo 5º, inciso XLIII, da CF/88. [...]

Aliás, a agravada sequer tinha implementado o requisito temporal, pois ela não pode abater o tempo que cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão, conforme se conclui do disposto no artigo 42, do Código Penal, conforme bem pontuou a d. Procuradoria Geral de Justiça [...]

Portanto, ausente o requisito de ordem objetiva, não poderia ter sido concedido o indulto pleno.

De outra banda, a concessão da benesse encontra outro obstáculo, posto que se trata de condenação pela prática de tráfico privilegiado.

É importante ressaltar que, de fato, as Cortes Superiores entendem que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda.

No entanto, é válido observar que o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal estabelece que a “lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

O acórdão se baseia em dois argumentos para cassar a decisão de primeiro grau, a saber: i) a impossibilidade de detração do tempo de prisão domiciliar e ii) a vedação da concessão de indulto em caso de tráfico privilegiado, o que passo a examinar em tópicos separados.

I. Prisão domiciliar e detração

Como se observa pelo exame da Guia de Recolhimento Definitiva de fls. 36-37, após dois dias de prisão preventiva em ambiente prisional (9/12/2020 a 11/12/2020), a paciente passou duzentos e quarenta e um dias em prisão domiciliar (11/12/2020 a 11/8/2021).

Ao contrário do afirmado no acórdão, a prisão domiciliar não se coloca como espécie de medida cautelar diversa da prisão, sendo autêntica espécie de prisão provisória (art. 318 do CPP) e, portanto, passível de detração penal.

O art. 42 do Código Penal é claro ao estabelecer a possibilidade de detração do tempo de pena provisória:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Assim, por se tratar de prisão provisória, aplica-se ao caso a detração.

II. Tráfico privilegiado e indulto

Destaco que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 118.533/MS, decidiu que o chamado “tráfico privilegiado” – aquele em que há a redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – não deve ser considerado crime de natureza hedionda. Segundo a relatora, Ministra Cármen Lúcia, tal crime não se harmoniza com a qualificação de hediondez dos delitos previstos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em virtude da nova compreensão do STF acerca da matéria, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento da Pet n. 11.796/DF, ocorrido em 23/11/2016, revisou o teor do supracitada Súmula n. 512 e, ao acolher a tese segundo a qual o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, cancelou o enunciado.

Por fim, consoante prevê o art. 112, § 5º, da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, “não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”.

Sob tal perspectiva, o Decreto Presidencial n. 11.846/2023, em seu art. 1º, XVII, excepciona implicitamente o tráfico privilegiado do rol de delitos a que a concessão da benesse é vedada.

A esse respeito, urge consignar que:

[o] indulto, ato político, está previsto no art. 84, XII, da CF, e é privativo do Presidente da República. Vale dizer, tem por escopo extinguir os efeitos primários da condenação, isto é, a pena, de forma plena ou parcial (perfazendo a comutação). [...] Como ato discricionário do Chefe do Poder Executivo, concedido por meio de decreto, o indulto é dirigido a apenados circunscritos às condições e situações específicas delineadas, cujos efeitos se irradiam por período de tempo estabelecido. Não restando preenchidos os requisitos, não há aplicar referido decreto (HC n. 118.128/SC, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe de 16/11/2009, grifei.)

No mesmo sentido:

[...] Tratando-se o indulto e a comutação de pena de atos discricionários do Presidente da República, cabe a este a definição da extensão do benefício, a teor do art. 84, XII, da Constituição Federal [...] (HC n. 193.694/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe de 4/11/2014.)

III. Dispositivo

À vista do exposto, concedo a ordem para restabelecer a decisão de primeiro grau.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ