0005774-80.2025.3.00.0000

HC 974029/SP (2025/0005774-3)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEIVIDE JESUS DA SILVAADVOGADO:DEIVIDE JESUS DA SILVA - SP479935IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:G H DE FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de G. H. DE F., em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 16 anos e 4 meses de reclusão no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 217-A, § 1º, c/c o art. 226, II, por duas vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal.

A Tribunal a quo negou provimento à apelação defensiva, nos termos da seguinte ementa:

“ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Condenação lastreada em prova boa, firme e robusta.

PENA. Reprimenda que foi criteriosamente fixada.

Regime. O regime fechado deve ser mantido, pois o réu ensejou enormes malefícios à vítima e à Sociedade que se viu desorganizada, desassossegada e impotente para lidar com tal sorte de transgressão à normalidade e à lei. O grave crime praticado pelo réu também está a exigir do Estado medida que, durante seu período de correção, reeducação, reintegração, e ressocialização, o impeça de tornar a delinquir, e o neutralize, fazendo com que deixe de prejudicar outras pessoas inocentes e de colocar em risco a sociedade.

RECURSO IMPROVIDO.” (e-STJ, fls. 11).

Neste writ, o impetrante sustenta que não há provas concretas acerca da quantidade de vezes em que o crime foi praticado.

Alega que não há fundamentação idônea para a majoração da pena-base imposta ao réu, pois o trauma suportado pela vítima constitui elemento inerente ao tipo penal infringido.

Sustenta que, na terceira fase, o magistrado deixou de aplicar a diminuição da pena pela primariedade do acusado e pela ausência de personalidade voltada ao crime.

Requer a concessão da ordem para que a pena do paciente seja readequada.

Liminar indeferida (e-STJ, fls. 167-168).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 173-174).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Primeiramente, o capítulo da não aplicação da diminuição da pena pela primariedade e ausência de personalidade voltada ao crime não foi apreciado pelo Tribunal a quo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

Passo à análise dos demais capítulos.

Assim decidiu o Tribunal a quo quanto aos capítulos da dosimetria impugnados:

“De igual sorte, o número de abusos ficou devidamente delimitado pela vítima que mencionou, em juízo, ter sido estuprado por duas vezes (detalhando as ações do seu algoz) e quanto as demais ocasiões não se lembrava, pois já fazia muito tempo.

Diante disto, o que se percebe é que a prova coligida é harmônica e leva ao reconhecimento inescusável da autoria delitiva. A condenação do réu é medida de rigor, sendo impossível o acolhimento do pleito absolutório.

Com relação à dosimetria da pena, melhor sorte não assiste ao apelante.

A pena-base foi fixada um sexto acima do mínimo legal, ou seja, em 9 anos e 4 meses, diante das consequências do crime já esposadas pelo ilustre sentenciante, acrescida, na terceira fase, de metade, por força do disposto no artigo 226, inciso II, do Código Penal, resultando em 14 anos de reclusão, majorada, por fim, de um sexto, ante a continuidade delitiva, totalizando 16 anos e 4 meses de reclusão, reprimenda que se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificadoras.

Note-se que o aumento por força da continuidade delitiva se deu devido ao número de crimes cometidos, o que está em harmonia com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.” (e-STJ, fl. 63-64)

A sentença condenatória valeu-se dos seguintes fundamentos:

“O abuso desencadeou prejuízos a seus relacionamentos sociais e ao seu desenvolvimento pessoal. A perda do convívio com a família paterna certamente será o maior trauma para vítima, que, portadora de autismo, já enfrentava naturais dificuldades com a interação social.

Por essa circunstância, o aumento na primeira fase será de 1/6, passando a pena de 8 anos de reclusão (mínimo previsto no art. 217-A do CP) para 9 anos e 4 meses de reclusão. É a pena-base.

Segunda fase: nada há que considerar nesta fase. Dada a aplicação do dispositivo abaixo, a consideração da agravante do artigo 61, II, f, torna-se redundante.

Terceira fase: aplico a majorante do artigo 226, inciso II, do Código Penal, aumentando a pena em 1/2, para 14 anos de reclusão. O réu é o tio da vítima. Levou o sobrinho para a escola algumas vezes. A vítima narrou episódios de abuso em que obedecia às ordens do tio. Tudo a demonstrar que a figura desse parente representava a ela autoridade, o que justifica a maior reprovabilidade da conduta.

E em razão da continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP), tal qual se explicou na parte final da fundamentação pré-dosimetria, aplico o aumento na fração de 1/6, passando a pena para 16 anos e 4 meses de reclusão.” (e-STJ, fls. 63-64)

Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

Com efeito, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Isso significa que não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO DE AUMENTO IMPOSI TIVO ESTABELECIDO PE LA JURISPRUDÊNCIA. RECONHECIMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

3. No que tange à dosimetria, 'A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)' (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

4. Não há falar em direito subjetivo do acusado em ter 1/6 (um sexto) de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. No caso dos autos, o aumento da pena-base, referente ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, pela presença de 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis, utilizando-se do critério de 1/8 (um oitavo) da diferença entre a pena máxima e mínima previstas legalmente para o tipo penal, revela-se proporcional e adequado.

[...]

6. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no REsp 1898916/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021; grifei)

As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese dos autos, sendo a vítima uma criança autista, as instâncias ordinárias ponderaram corretamente que o abuso desencadeou prejuízos a seus relacionamentos sociais e ao seu desenvolvimento pessoal, o que afasta o caso daqueles cujas consequências sejam ordinariamente esperadas do crime em questão.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, DO CP. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA CONTRADIÇÃO ENTRE OS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO RELEVANTE ATESTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. CORROBORADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SÚMULA N. 83/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MERO ABALO EMOCIONAL. EXTRAPOLAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na espécie, o Tribunal de origem, após a análise exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu de forma fundamentada que o relato dos fatos apresentado pela vítima, nas oportunidades em que foi ouvida, se mostrou seguro, sendo, ainda, corroborado pela prova documental (relatório produzido pela profissional especializada que atendeu a ofendida na DPCA) e pela prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. O Tribunal a quo afastou a existência de qualquer contradição relevante entre os depoimentos prestados pela vítima nas fases inquisitiva e judicial, bem como entre a versão da ofendida e aquela contada por sua genitora, destacando, ademais, que, para fins de configuração do delito do art. 217-A, do CP, "o fato de ter havido ou não penetração não influencia no deslinde da matéria", na medida em que esse se consuma não apenas com a conjunção carnal, mas igualmente com a prática de outro ato libidinoso com menor de 14 anos.

2. Nesse contexto, tendo a Corte local concluído pela comprovação de que o delito de estupro de vulnerável foi praticado pelo réu contra a vítima, inviável o acolhimento da pretensão absolutória, porquanto a desconstituição de tais conclusões demandaria aprofundado reexame do contexto de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

3. Outrossim, é firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado. Incidência da Súmula n. 83/STJ.

Precedentes.

4. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

5. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes.

6. No que diz respeito à vetorial consequências do crime, esta Corte Superior de Justiça tem entendido que a referência inespecífica à ocorrência de trauma psicológico não é razão bastante para a valoração negativa das consequências do crime de estupro, uma vez que algum abalo psicológico é elemento ínsito ao tipo penal em comento. A avaliação negativa do resultado da ação do agente, portanto, somente se mostra escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

7. Na hipótese dos autos, o ordinário "abalo psicológico da vitima" foi extrapolado, na medida em que, conforme assentado pela Corte de origem, o fato de a ofendida ter tentado suicidar-se em decorrência dos abusos sexuais perpetrados pelo recorrente encontra-se devidamente comprovado, com lastro não apenas na palavra da vítima, mas também nos depoimentos de sua genitora e na prova documental.

8. Rever os fundamentos adotados pela Corte a quo para manter a desfavorabilidade da vetorial consequências do crime, a fim de concluir pela ausência de comprovação de que o alegado trauma sofrido pela ofendida decorreu das práticas delitivas imputadas ao recorrente, como pretendido, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se admite na via do recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.405.793/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Sem razão quanto a proporcionalidade do aumento da continuidade delitiva.

Esta Corte Superior entende que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. Considerando a prática de 3 condutas em continuidade delitiva, mostra-se correta a adoção do aumento de 1/5 operado pelas instâncias ordinárias.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REVISÃO CRIMINAL. FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DO ART. 621 DO CPP. NÃO PREENCHIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em relação à exasperação da reprimenda pela continuidade delitiva, é imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações;

1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

2. Conforme exaustivamente comprovados nos autos, considerando a dificuldade inerente a uma criança vítima de abuso sexual em precisar as datas das investigas criminosas, entendo ser lídima a sentença e em perfeita correlação com a denúncia, ao concluir pela condenação do acusado, porquanto a exordial acusatória não deixou dúvidas acerca do momento em que perpetrados os atos de libidinagem:

diversas datas entre fevereiro de 2004 a 2005.

3. De acordo com o contexto apresentado nos autos, tudo devidamente confirmado pelo acórdão ora atacado, dúvidas não há de que se distanciaram para além de sete o número de vezes em que o recorrido molestou as vítimas. Em casos como este não pode a dúvida acerca da quantidade de ações levar ao aumento da pena no patamar mínimo; não é razoável nem proporcional. Isso significa que o julgador está autorizado a majorar a reprimenda até na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos faziam parte da rotina familiar; o que não é raro, como no caso dos autos.

4. Não foram preenchidos os requisitos previstos no art. 621 do Código de Processo Penal para admissão de eventual revisão criminal formulada pelo recorrente; não há nenhuma violação imputável ao acórdão vergastado, sobretudo a ser sanada nesta via.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.458.236/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

No presente caso, verifica-se aumento de 1/6, em referência aos dois estupros pelo quais o paciente foi condenado, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na dosimetria.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS