0006480-63.2025.3.00.0000

HC 974214/MS (2025/0006480-0)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:HUGO EDWARD LIMA MARTINSADVOGADOS:MAURO DELI VEIGA - MS012141HUGO EDWARD LIMA MARTINS - MS023130IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:LUCAS DE SOUZA BARRETOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS DE SOUZA BARRETO, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no HC n. 1420677-22.2024.8.12.0000, em acórdão assim ementado (fl.18).

HABEAS CORPUS – LEI DE DROGAS E ESTATUTO DO DESARMAMENTO - PRETENDIDA NULIDADE DO FLAGRANTE – CONVERSÃO DA PRISÃO EM PREVENTIVA – NOVO TÍTULO – PRETENSÃO AFASTADA – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NÃO CONHECIMENTO – MÉRITO - PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – SEGREGAÇÃO NECESSÁRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS – IRRELEVÂNCIA - APLICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – NÃO RECOMENDAÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE - ORDEM DENEGADA.

Impõe-se a rejeição da tese de nulidade da prisão em flagrante pois, como já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, "Com a conversão da prisão em flagrante em preventiva, eventuais irregularidades do flagrante encontram-se superadas" (STJ, HC 581125 / PR, 5ª turma, Ministro Joel Ilan Paciornik, julg. 23/06/2020, publ. 29/06/2020).

Não se conhece do pedido de trancamento da ação penal, posto que não houve pleito semelhante em primeiro grau, sendo que a análise diretamente por esta Corte ensejará inaceitável supressão de instância.

A prisão cautelar é medida excepcional, somente podendo ser decretada ou mantida se demonstrada, com base em elementos concretos dos autos, a efetiva imprescindibilidade da restrição do direito constitucional à liberdade de locomoção. Assim, demonstrada de forma concreta a necessidade da custódia cautelar do paciente, em especial, para resguardar a ordem pública, não há falar em revogação da prisão preventiva.

As condições pessoais favoráveis não têm o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar.

Demonstrada, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra recomendável a aplicação de nenhuma das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Consta dos autos: (i) o paciente foi preso em flagrante pelo crime descrito no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 e a prisão foi convertida em preventiva em audiência de custódia; (ii) impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a ordem foi denegada.

O impetrante sustenta: (i) não existia estado de flagrância e a diligência policial de busca domiciliar foi realizada de modo ilegal; (ii) a autoridade policial baseou-se exclusivamente em denúncia anônima e declarações de vizinhos não identificados para ingressar na residência do paciente; (iii) durante a diligência, foram encontrados um revólver calibre 38 e 106 gramas de maconha distribuídas em três porções; (iv) não foram localizados elementos típicos de tráfico na residência; (v) a quantidade de droga apreendida não é suficiente para configurar crime de tráfico; (vi) não houve justificativa prévia e legítima que autorizasse a busca domiciliar; (vii) o paciente é um trabalhador, goza atualmente de seguro-desemprego e possui endereço fixo; (viii) sua conduta não denota nenhum ato cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (ix) a ilegalidade da invasão domiciliar implica a nulidade das provas obtidas pela autoridade policial.

Nesse contexto, alega estar configurado o constrangimento ilegal na decretação da prisão preventiva, especialmente diante da ilegalidade da busca domiciliar e da nulidade das provas obtidas na diligência.

Requer, liminarmente e no mérito, o relaxamento ou a revogação da prisão cautelar e o trancamento do inquérito policial n. 0011150-56.2024.8.12.0800 e de eventual ação penal que venha a ser proposta. Subsidiariamente, pugna pela concessão da liberdade provisória, sem fiança, com a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas não prisionais.

A liminar foi indeferida (fls. 100-101).

O Juízo de primeiro grau apresentou informações nas fls. 107-108.

O Tribunal impetrado apresentou informações (fls. 119-118).

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não conhecimento do writ, considerando a supressão de instancia (fls. 125-129).

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.

Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.

Na hipótese, o paciente foi preso em flagrante delito no dia 29 de novembro de 2024, pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 12 da Lei nº 10.826/03, na Capital de Campo Grande/GO.

Após a realização da audiência de custódia, o Juízo decretou a prisão preventiva do paciente, visando resguardar a ordem pública, especialmente diante da gravidade dos delitos, ausência de residência fixa e reincidência.

No presente writ, pretende o impetrante o trancamento da ação penal, sob o argumento de que a busca e apreensão foi realizada de forma ilegal, violando o domicílio do paciente. Todavia, conforme se retira do habeas corpus impetrado perante o Tribunal de Mato Grosso do Sul, as teses aventadas não foram apreciadas, pois o Tribunal impetrado se limitou à relegá-las para apreciação após a fase de instrução processual (fls. 20-22).

Nesse sentido, não prospera eventual argumento de que o STJ deveria se debruçar sobre teses não debatidas nas instâncias antecedentes, pois tal iniciativa afrontaria o dispositivo constitucional que disciplina a competência desta Corte Superior, no caso, o art. 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a alegação de nulidade consubstanciada na ausência de intimação pessoal do agravante acerca da sentença condenatória, tampouco sobre a suposta deficiência da defesa técnica exercida pelo causídico anterior.

2. Percebe-se, sob pena de indevida supressão de instância, a incompetência desta Corte Superior para o processamento e julgamento do writ, nos termos do art. 105, I, c, da Constituição Federal, bem como do art. 13, I, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

[...]

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 916.202/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024; grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. NULIDADE NA PRODUÇÃO DA PROVA. NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).

[...]

(AgRg no RHC n. 182.899/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024; grifamos).

No caso, não houve pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul acerca do argumento de que a busca domiciliar foi ilegal, bem como sobre o pleito de trancamento da ação penal, o que obsta a apreciação neste writ.

No que tange à prisão preventiva decretada, o Juízo de primeiro grau ressaltou (fls. 82-84):

Conforme as informações constantes no Auto de Prisão em Flagrante, entendo que havia fundadas razões para a atuação policial no momento do ocorrido. Essa necessidade foi reforçada pela apreensão de uma arma de fogo, que demonstra a suposta ocorrência do delito investigado, bem como pela apreensão de entorpecentes. Quanto à situação prisional, estamos diante de um crime grave, o tráfico de drogas, cuja gravidade é agravada pela apreensão de uma arma de fogo e pelas informações prestadas pelos policiais sobre a suposta comercialização ilícita. Essas circunstâncias demandam apuração detalhada quanto à dinâmica dos fatos e à sua eventual participação. Além disso, consta que o senhor possui antecedentes criminais, com registro de reincidência, e não apresentou comprovação de atividade lícita. Em razão da ausência de requisitos para a concessão da liberdade, decreto a sua prisão preventiva. O senhor permanecerá preso, ao menos por ora, até que toda essa situação seja reavaliada no curso do processo. Por fim, ressalto que seu depoimento, as informações apresentadas por sua defesa e todas as circunstâncias do caso serão analisadas ao longo do procedimento, permitindo que se avalie, de forma contínua, a necessidade de manutenção da sua prisão preventiva.

O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a segregação cautelar (fls. 28-22; grifamos):

No caso em tela, nos termos do art. 313, I, do Código de Processo Penal, a prisão preventiva é admitida, já que se trata do suposto cometimento de crime que comina pena máxima superior a quatro anos. Da mesma forma, estão presentes os pressupostos e fundamentos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Os pressupostos advêm da materialidade e dos fortes indícios de autoria que ficaram evidenciados pelos elementos colhidos no inquérito, sobretudo em razão da apreensão da droga e da arma de fogo na residência do paciente. Presente, portanto, o fumus commissi delicti (fumaça da prática de um delito). Por sua vez, o periculum libertatis (existência de perigo causado pela liberdade do sujeito passivo da persecução penal) reside na necessidade de se resguardar a ordem pública – uma vez que o paciente já cumpriu pena por tráfico de drogas, sendo que, em tese, voltar a delinquir eis que comercializava droga; e utilizava de uma arma de fogo para sua segurança e cobrança dos adquirentes, sendo que restou apreendido em sua residência um revolver calibre 38 e 106 gramas de maconha. Assim, sendo cabível a prisão preventiva e estando presentes seus pressupostos e fundamentos, dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal, não há falar na revogação da custódia. Consigne-se que não se mostra recomendável a conversão da prisão preventiva para uma das medidas cautelares dispostas no art. 319, do Código de Processo Penal, tendo-se em vista a necessidade da garantia da ordem pública.

Dos excertos transcritos, concluo que, ao contrário do que alega a defesa, a prisão preventiva foi suficientemente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido ressaltado o risco de reiteração delitiva do paciente, o que demonstra a potencial periculosidade do agente, apta a justificar sua segregação cautelar para garantia da ordem pública.

Com efeito,

(c)onforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade (HC 682.732/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021).

Exemplificativamente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS (143 G DE MACONHA, 42 G DE COCAÍNA E 29 G DE CRACK). PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DO ESTADO DE LIBERDADE PARA A ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA E EXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO MANTIDA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE SE IMPÕE.

1. Deve ser mantida a decisão hostilizada que manteve a conversão da prisão em flagrante do agravante em preventiva, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas.

2. Isso porque não evidenciado constrangimento ilegal na fundamentação do decreto preventivo, que se encontra justificado na existência de antecedentes e reiteração delitiva do agente.

(...)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 867.234/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024; grifamos).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. PRISÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. No caso, a prisão preventiva do paciente está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, ante a "multirreincidente, estando, inclusive, em cumprimento de pena por uma condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas."

3. Não obstante a pouca quantidade de entorpecentes apreendidos, "justifica-se a imposição da prisão preventiva da agente pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública". (AgRg no HC n. 771.854/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

4. Assim, considerando a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, incabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 866.638/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024; grifamos).

Confiram-se, ainda, as seguintes ementas de julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, mutatis mutandis:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADORA DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO PELOS TRIBUNAIS DE INSTÂNCIAS SUPERIORES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

II - A decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se perfeitamente à jurisprudência deste Supremo Tribunal, firmada no sentido de que a prisão preventiva pode ter fundamento na reiteração criminosa, como violadora da ordem pública, quando demonstrada a presença de registro de prática de crimes na folha de antecedentes criminais do réu. Precedentes.

(...)

IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 177.649/AgR, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, DJe de 06/12/2019).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IDONEIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDADA NO RISCO DE REITERAÇÃO. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPLEXIDADE DA CAUSA PENAL. PLURALIDADE DE RÉUS. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - É idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrado o risco de reiteração delitiva.

(...)

V - Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 198.621-AgR, relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, julgado em 12/05/2021, DJe de 19/05/2021).

Desse modo, tendo sido concretamente demonstrada a necessidade da prisão preventiva nos autos, não se mostra suficiente a aplicação de medidas cautelares mais brandas, nos termos do art. 282, inciso II, do Código de Processo Penal.

Outrossim, a suposta existência de condições pessoais favoráveis, por si só, não assegura a desconstituição da custódia antecipada, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, como ocorre no caso. A propósito: AgRg no HC n. 894.821/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024; AgRg no HC n. 850.531/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.

Por consequência, não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida.

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)