0008564-37.2025.3.00.0000

HC 974642/SP (2025/0008564-8)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:SANTIAGO PASQUETTE PERESADVOGADO:SANTIAGO PASQUETTE PERES - SP408136IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:A DOS SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de A DOS A, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500067-17.2020.8.26.0283.

Extrai-se dos autos que o paciente foi inicialmente condenado à pena de 16 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática, por 2 vezes, do delito capitulado no art. 217-A, caput, c/c o art. 61, II, f, e art. 226, II, todos do Código Penal.

O Tribunal a quo reformou a sentença de primeiro grau, desclassificando a infração inicial para o delito tipificado no art. 215-A do Código Penal, com a consequente condenação à pena de 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 107):

“Apelação Criminal. Estupro de vulnerável. Preliminar. Rejeição. As diligências requeridas pela defesa no curso do processo foram fundamentadamente indeferidas pelo magistrado de primeiro grau. Inteligência do art. 400, §1°, do CPP. Mérito. Conjunto probatório bastante para evidenciar a responsabilidade do apelante. Crime cometido às escondidas. Palavras da ofendida detalhadas e coerentes. Desclassificação, de ofício, para o art. 215-A do CP. Princípio da proporcionalidade. Precedentes. Nova dosimetria. Base acima do mínimo tendo em conta a idade da vítima à época dos acontecimentos, fator a revelar a acentuada reprovabilidade da conduta apurada. Afastamento da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do CP, porquanto fundada nas mesmas circunstâncias atinentes à causa específica de elevação do art. 226, II, CP, evitando-se indevido bis in idem, consoante entendimento majoritário desta C. Câmara Criminal. Fixação do regime inicial semiaberto e indeferimento de qualquer benefício liberatório, tudo dentro do estabelecido pelo princípio da suficiência penal. Parcial provimento.”

No presente writ, o impetrante aponta a existência de constrangimento ilegal, uma vez que o regime inicial para o cumprimento da pena deve ser o aberto, conforme os limites fixados no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Requer, assim, a fixação do "regime inicial aberto para início de cumprimento da reprimenda" (e-STJ, fl. 7).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 125/126).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 129/132 e 152/153).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, sendo conhecido, manifestou-se contrário à concessão da ordem ex officio (e-STJ, fls. 195/199).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ.

Passo à análise das alegações expostas na inicial tão somente para verificar se existe flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Busca o impetrante seja fixado o regime aberto para início do cumprimento de pena.

Quando da análise do recurso de apelação, o Tribunal de origem assim deliberou (e-STJ, fls. 119/120 – grifo nosso):

“Passo, então, à dosimetria pelo delito de importunação.

Fixo a pena base em 1 ano e 6 meses de reclusão, majorando-a na metade, tendo em conta a idade da criança à época dos fatos, seis anos, fator a revelar a notável gravidade dos fatos sob apuração, dentro do proporcional para individualização, nos termos admitidos por esta Câmara.

Na etapa intermediária, atento à irresignação defensiva e ao posicionamento prevalente deste Órgão Julgador, afasto a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, eis que fulcrada em idêntico fundamento previsto na majorante do artigo 226, inciso II, do mesmo diploma, adiante incidente, “razão pela qual a aplicação de ambas configura inegável bis in idem” (Apelação Criminal 0005421-97.2015.8.26.0663; Relator: Desembargador Miguel Marques e Silva; 14ª Câmara de Direito Criminal; Data do Julgamento: 18/05/2020).

[...]

Na terceira fase, elevo a pena no patamar legal pela causa de aumento do art. 226, inciso II, sobejamente comprovada, ficando estabelecida a reprimenda, assim, em 2 anos e 3 meses de reclusão.

Por derradeiro, considerando a inequívoca continuidade delitiva configurada, bem como que foram dois os ilícitos praticados sob tais circunstâncias, aumento de 1/6 a sanção do recorrente, a qual passa a perfazer, em definitivo, 2 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, por infração ao artigo 215-A do Código Penal.

O regime inicial de cumprimento da privativa de liberdade será o semiaberto, dadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis declinadas, incabível a substituição por restritivas ou outro benefício liberatório imediato, o que frustraria a devida repressão e reprovação da conduta, dentro do estabelecido pelo princípio da suficiência penal, diante do caso posto.”

A fixação de regime inicial mais gravoso mostra-se possível, desde que devidamente fundamentada, conforme orientam as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e 440 desta Corte Superior:

Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

No presente caso, verifica-se que foi devidamente fundamentada a fixação do regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena, diante da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis – “idade da criança à época dos fatos, seis anos, fator a revelar a notável gravidade dos fatos sob apuração” -, conforme autoriza a redação do art. 33, §3º, do Código Penal.

Assim, imperiosa a manutenção de regime mais rigoroso para início do cumprimento da pena, nos termos fixados pelo Tribunal a quo.

A propósito, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. TEMA 1121. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 4/6/2019). Precedentes.

2. No presente caso, verifica-se que foi declinada justificativa plausível a não produção da prova requerida, tendo em vista que mostrou-se dispensável a juntada do prontuário escolar da vítima, considerando a robustez do quadro probatório.

3. Ademais, o reconhecimento de nulidades no processo penal depende da demonstração de prejuízo, sob pena de se privilegiar a forma em detrimento do conteúdo dos atos processuais, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal. Assim, não há como reconhecer o vício indicado, pois não é possível constatar nenhuma mácula apta a determinar a declaração de nulidade pela ausência do prontuário escolar da ofendida, pois, diante do quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, não fora demonstrado nenhum prejuízo suportado pelo agravante com a não requisição do documento. Dessa forma, não se verifica que o referido documento fosse apto a alterar o vasto conjunto probatório que se formou nos autos, a afastar a condenação do envolvido. Além disso, as provas produzidas foram suficientes para formação do convencimento do julgador.

4. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos REsp n. 1.959.697/SC, REsp n. 1.957.637/MG, REsp n. 1.958.862/MG; e REsp n. 1.954.997/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 8/6/2022, DJe de 1°/7/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

5. No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 7 anos de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas (circunstâncias e consequências do delito) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.559.199/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024; Grifo nosso.)

Destarte, ausente constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.

Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK