0010195-16.2025.3.00.0000

Institucional

• Como funciona
• Transparência

Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA PRIMEIRA TURMA

Classe

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE

Destinatários

4. ESTADO DE PERNAMBUCO (AGRAVADO), 2. ONCO PROD DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS HOSPITALARES E ONCOLOGICOS LTDA (AGRAVANTE), 3. DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA (AGRAVANTE), 1. PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA (AGRAVANTE)

Advogados

EDUARDO PUGLIESE PINCELLI (OAB 172548/SP), GUILHERME YAMAHAKI (OAB 272296/SP), BRENO DO CARMO MOREIRA VIEIRA (OAB 25797/DF), VICTÓRIA CÚRCIO MACHADO ARANTES (OAB 53895/DF)

2. A Constituição Federal, em seu art. 155, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, determinou a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir o imposto sobre a circulação de mercadorias interestaduais.

3. A referida Emenda Constitucional alterou a sistemática de recolhimento do ICMS, a fim de combater as desigualdades regionais, de modo que, havendo a venda de produto ou serviço a consumidor final, não contribuinte do imposto, deve a empresa recolher ao Estado de sua localização o ICMS com base na alíquota interestadual, e ao Estado de origem o Diferencial de Alíquota entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

4. Diante disso, os Estados editaram suas leis próprias regulamentando a cobrança do citado Diferencial de Alíquota.

5. Em análise da questão, o Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, nos autos RE 1287019 (TEMA 1093), concluiu que haveria a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar as normas gerais relativas ao Diferencial de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, em obediência ao que preceitua o artigo 146, inciso III, da CF.

6. Sobre o assunto, foi fixada a seguinte Tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

7. No referido julgado, a Corte Suprema decidiu por modular os efeitos, para que a referida exigência da lei complementar federal somente passasse a produzir efeitos em 2022, ou seja, no exercício seguinte à data do julgamento. Restou consignado no Acórdão, ainda, que “Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

8. O Mandado e Segurança foi impetrado em 24 de outubro de 2022, de modo que não se encontra na exceção encampada pelo STF.

9. Em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/22, que enfim regulamentou o DIFAL. O art. 3º da referida Lei Complementar determinou que o diploma normativo só produziria efeitos após noventa dias da entrada em vigor (data da publicação).

10. Desse modo, a cobrança do Diferencial de Alíquota só seria válida a partir de 05 de abril de 2022, ou seja, após 90 dias da publicação da LC 190/2022.

11. O dispositivo legal, inclusive, foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 7066, julgada improcedente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 29 de novembro de 2023.

12. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que “embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos”. (ADI 7066 / DF, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 29/11/2023 (Presencial))

13. Assim, com a declaração de constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, impõe-se sua aplicabilidade, de forma que o ICMS-DIFAL só pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022.

14. In casu, portanto, a sentença da magistrada deverá ser alterada para que a segurança seja concedida, em parte, no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022.

15. Nesse contexto, resolve-se o mérito do writ de origem, reconhecendo-se o direito das impetrantes à inexigibilidade do tributo no período referido e a denegação da segurança no tocante ao depósito, levando-se em consideração a explanação anteriormente já realizada em sede do pedido de suspensão dos efeitos da Apelação nº 004758-37.2023.8.17.9000.

16. Naquela oportunidade, esclareceu-se o entendimento desta Relatoria, bem como das Câmaras de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça foi no sentido de que o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário e constitui faculdade do contribuinte. Isso não significa, porém, que basta o simples requerimento da parte ou o mero depósito do montante que entende devido para surtir efeito, nos moldes como requerem as requeridas.

17. Registrou-se que o direito do contribuinte existe e deve ser preservado, porém, ele precisa atender aos requisitos legais para a sua convalidação. Desse modo, não deve ser admitido o depósito judicial periódico dos valores lançados futuramente a título de DIFAL e, ademais, o Julgador não pode agir como se autoridade fiscal fosse, tampouco, estipular o valor devido a cada mês.

18. E, mesmo no caso em apreço, em que o período correspondente ao fato gerador já tenha passado, como dito, o depósito deveria ter sido realizado de forma que pudesse ser aferida sua integralidade, com a oportunidade de pronunciamento do Fisco, o que não se mostra viável em sede de ação mandamental.

19. Nesse diapasão, resolvido o mérito da lide, perde o sentido a questão trazida em sede de Agravo Interno.

20. Recurso de Apelação do Estado provido para tornar sem efeito a parte da sentença que determinou a suspensão da exigibilidade da totalidade dos créditos tributários depositados judicialmente pelas empresas impetrantes a título de ICMS-Difal e FECP durante todo o exercício financeiro de 2022.

21. Apelo do particular parcialmente provido, para reformar a sentença em parte, concedendo parcialmente a segurança, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022, prejudicado o Agravo Interno.

22. Decisão Unânime.

No referido apelo extremo, as recorrentes alegam, basicamente, dissídio jurisprudencial e violação do art. 151, II, do CTN. Em síntese, defendem ter direito subjetivo de efetuar o depósito judicial dos créditos tributários supostamente devidos, o que enseja a suspensão da sua exigibilidade.

Na presente petição, pleiteiam a atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial para que seja: (i) reconhecida a suspensão de exigibilidade dos créditos tributários – atinentes ao Difal-ICMS e ao adicional ao "fundo de combate à pobreza" – referentes ao exercício financeiro de 2022, em virtude de depósitos judiciais realizados pelas distribuidoras de medicamentos; e (ii) determinado ao Fisco de Pernambuco que restabeleça a regularidade de suas inscrições estaduais, em especial da Onco Prod – distribuidora exclusiva de alguns medicamentos oncológicos, e viabilize a emissão de certidões de regularidade fiscal, "impedindo assim a prática de quaisquer atos sancionatórios em razão dos débitos devidamente depositados no mandamus em referência".

Para tanto, afirmam estar preenchido o requisito do fumus boni iuris, ao argumento de que o acórdão estadual, exarado no bojo do mandamus originário, teria contrariado "tanto a legislação (artigo 151, inciso II, do CTN) quanto a jurisprudência desse E. STJ (Súmula n. 112, REsp Repetitivo n. 1.140.956/SP)".

Quanto ao periculum in mora, aduzem que "já sofreram a suspensão de suas inscrições estaduais, bem como estão sujeitas a apreensões e retenções de mercadorias como consequência das 'sanções políticas' aplicadas indevidamente pelo Estado de Pernambuco, o que vem acarretando riscos de prejuízos e riscos de saúde/morte aos pacientes que necessitam dos medicamentos de forma ininterrupta". Afirmam ainda que, "compulsando-se os autos do Mandado de Segurança n. 0011102-16.2022.8.17.2001 em segunda instância, verifica-se que, não obstante a interposição do recurso especial pelas requerentes em face do acórdão recorrido, referido recurso sequer se encontra concluso para exame de admissibilidade".

É o relatório.

Decido.

Na hipótese, conforme apontam as requerentes, o Recurso Especial interposto em 21.8.2024 (cuja cópia foi juntada às fls. 1.857-1.885) ainda se encontra pendente do juízo prévio de admissibilidade na origem.

Conforme prevê o art. 1.029, § 5º, I, do CPC, a competência do Superior Tribunal de Justiça para fins de atribuição de efeito suspensivo a Recurso Especial só é inaugurada depois da sua admissão pelas instâncias de origem. A exceção ocorre quando demonstrada teratologia no acórdão objeto do Recurso.

Tal circunstância excepcional não se observa no caso, mas, sim, a consonância entre o acórdão recorrido e a jurisprudência do STJ, segundo a qual "o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro" (Súmula 112/STJ).

No caso referenciado pelas requerentes, o Tribunal a quo assim fundamentou o afastamento do pedido de suspensão de exigibilidade dos créditos tributários:

In casu, portanto, a sentença da magistrada deverá ser alterada para que a segurança seja concedida, em parte, no sentido de que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-DIFAL antes de 05 de abril de 2022.

Nesse contexto, resolve-se o mérito do writ de origem, reconhecendo-se o direito das impetrantes à inexigibilidade do tributo no período referido e a denegação da segurança no tocante ao depósito, levando-se em consideração a explanação anteriormente já realizada em sede do pedido de suspensão dos efeitos da Apelação n. 004758-37.2023.8.17.9000.

Naquela oportunidade, esclareceu-se o entendimento desta Relatoria, bem como das Câmaras de Direito Público deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça foi no sentido de que o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário e constitui faculdade do contribuinte. Isso não significa, porém, que basta o simples requerimento da parte ou o mero depósito do montante que entende devido para surtir efeito, nos moldes como requerem as requeridas.

Registrou-se que o direito do contribuinte existe e deve ser preservado, porém, ele precisa atender aos requisitos legais para a sua convalidação. Desse modo, não deve ser admitido o depósito judicial periódico dos valores lançados futuramente a título de DIFAL e, ademais, o Julgador não pode agir como se autoridade fiscal fosse, tampouco, estipular o valor devido a cada mês.

E, mesmo no caso em apreço, em que o período correspondente ao fato gerador já tenha passado, como dito, o depósito deveria ter sido realizado de forma que pudesse ser aferida sua integralidade, com a oportunidade de pronunciamento do Fisco, o que não se mostra viável em sede de ação mandamental.

Ademais, para alterar a conclusão da Corte local, seria necessário, em princípio, o exame dos documentos colacionados aos autos, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

Por esse motivo, não se vislumbra, em juízo sumário, o preenchimento dos requisitos necessários ao próprio conhecimento do Recurso Especial nem a teratologia apta a justificar que se excepcione a regra do art. 1.029, § 5º, I, do CPC.

Ante o exposto, não conheço do pedido.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN