0010502-33.2026.3.00.0000

HC 1067210/SP (2026/0010502-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:RAFAEL TORRICO CARTAGENAADVOGADO:RAFAEL TORRICO CARTAGENA - SP382329IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JULIANO DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 528/530, in verbis:

Trata-se de habeas corpus substitutivo, com pedido de liminar, impetrado em favor de JULIANO DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento à apelação defensiva, para desclassificar a conduta imputada para o delito de estupro tentado, reduzindo a pena imposta ao paciente para 3 anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Eis a ementa do aresto vergastado:

“Crime contra a dignidade sexual - Tentativa de estupro - Prova constituída por declarações coerentes prestadas pela vítima - Suficiência à aferição da materialidade e da autoria - Necessidade de desclassificação da conduta de estupro de vulnerável para de tentativa de estupro Nos crimes contra a dignidade sexual, muitas vezes praticados na clandestinidade, a palavra da ofendida, se coerente e em harmonia com outros elementos de convicção existentes nos autos, assume especial importância, tanto para confirmar a materialidade dos fatos quanto sua autoria e dolo.

Tendo os atos sido praticados contra ofendida completamente consciente, não tendo chegado a consumar-se, é, contudo, de rigor a desclassificação da conduta a que denunciado o ora acusado para a de tentativa de estupro.” (fl. 13)

O impetrante alega fundamentação inidônea para a fixação de regime mais gravoso do que aquele previsto para a quantidade de pena aplicada.

A liminar foi indeferida às fls. 518/519.

Prestadas as informações, vieram os autos com vistas ao Ministério Público Federal para manifestação.

Ao final, o Parquet opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

Essa é a situação dos autos, na qual vislumbro flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos.

No caso, estes foram os fundamentos invocados pelo Tribunal de origem para fixar o regime fechado (e-STJ fl. 19):

Após analisar os autos, entende-se ser essa a dosimetria mais adequada ao caso em apreço:

a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do CP, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, tal como efetuado na sentença.

b) na segunda fase, é ela mantida inalterada, em razão da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, reduz- se de ½ o subtotal obtido na fase anterior, ante a presença da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do CP.

Em razão do iter criminis percorrido, a pena deve ser reduzida de metade. O réu chegou a retirar a meia-calça da ofendida e a levantar o seu vestido. JÁ estava, portanto, além do início da execução dos atos, mas também não se aproximou da consumação.

Chega-se a um total final de 03 anos de reclusão, que é tornado definitivo, na ausência de circunstâncias modificadoras.

Tendo o delito sido praticado com violência, não se cogita da incidência do arr. 44 do CP.

Em razão do quantum da pena e do fato de o delito ter sido praticado com violência, bem como pelo previsto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, fixa-se o regime inicial fechado.

Pois bem.

Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. [...] VIOLAÇÃO DOS ART. 33, § 2º, C, E 59, AMBOS DO CP. PRIMARIEDADE. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ.

[...]

3. A Corte de origem entendeu pela determinação do regime fechado, utilizando tão somente fundamentos genéricos e com suporte em elementos inerentes ao tipo penal do roubo, em contrariedade às Súmulas 718 e 719/STF e à Súmula 440/STJ.

4. Fixada a pena-base no mínimo legal [...] e não ostentando o agravado antecedentes criminais, é descabida a fixação de regime mais gravoso sem a existência de fundamentação idônea.

5. Agravo regimental improvido

(AgRg no REsp 1591831/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/6/2016, DJe 27/6/2016).

PENAL. HABEAS CORPUS [...] REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440 DO STJ, 718 E 719 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

e acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

3. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados no acórdão impugnado não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal).

4. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena inferior a 4 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime aberto.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, com o fim de, confirmando a liminar, estabelecer o regime prisional aberto para o desconto da pena imposta ao paciente

(HC 413.742/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 11/10/2017).

No caso, o regime inicialmente fechado, mais rígido do que aquele que a reprimenda comporta, foi aplicado sem motivação idônea, com fulcro tão somente na hediondez do delito e em fundamentação genérica, incapaz e ensejar juízo de reprovação mais severo, o que vai de encontro com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como afronta os enunciados das Súmulas n. 718 e 719/STF e 440/STJ, que assim dispõem:

Enunciado 718/STF: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada".

Enunciado 719/STF: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

Enunciado 440/STJ: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".

Sob tal perspectiva, considerada a quantidade de pena aplicada, bem como a presença de circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do agente, impõe-se a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda, nos moldes do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de fixar o regime aberto para início de cumprimento da pena aplicada ao paciente.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO