0012914-05.2024.3.00.0000

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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA SEXTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (INTERESSADO), 1. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (AGRAVANTE), 2. R O DA R (AGRAVADO)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

A defesa alega que a manutenção da pena-base, a despeito da rejeição de duas das circunstâncias judiciais negativas reconhecidas na sentença caracterizaria reformatio in pejus, visto que o Tribunal, embora tenha acolhido a apelação da defesa, teria, na verdade, agravado a situação do apelante no que concerne à proporção entre cada vetor negativo considerado e o respectivo incremento da pena-base.

Ainda com relação à individualização da pena, a defesa sustenta que a atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP) deveria ter preponderado sobre a agravante da hospitalidade (art. 61, II, f, do CP) ou, então, ter sido compensada com esta.

A decisão agravada (fls. 202-206) não reconheceu nenhuma ilegalidade na individualização da pena aplicada ao paciente e, por isso, denegou a ordem.

Após atenta leitura do acórdão que julgou a apelação (fls. 42-55), verifica-se, contudo, que assiste razão à defesa quanto às ilegalidades ocorridas no procedimento de individualização da pena imposta ao paciente.

Ao examinar as razões do voto condutor do acordão que julgou a apelação, constata-se que, embora tenham sido afastadas as circunstâncias judiciais negativas referentes à personalidade e às circunstâncias do delito, o tribunal manteve a mesma pena-base estabelecida na sentença “porque o acréscimo foi inferior ao parâmetro jurisprudencial de 1/6 para cada operacional negativa”.

Isso significa que, para o Tribunal de origem, a única circunstância judicial negativa remanescente, as consequências do crime, seria suficiente, por si só, para determinar o incremento da pena-base em 1 ano, 1 mês e 3 dias.

Nota-se que o acórdão impugnado não manteve a pena-base aferida na sentença em razão do reconhecimento das mesmas circunstâncias judiciais negativas, porém, agora, com base em outros fatos também deduzidos na decisão recorrida, procedimento admissível de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.

Observa-se que o Tribunal de origem aplicou, para apenas uma circunstância judicial negativa, a mesma elevação da pena-base que o Juízo de primeira instância havia aplicado anteriormente para a reprovação de três circunstâncias dessa espécie.

Resulta claro, portanto, que o Tribunal de origem inequivocamente agravou a situação do então apelante, tendo em vista que aplicou fração de incremento da pena-base três vezes superior àquela considerada adequada na sentença para cada uma das circunstâncias negativas.

Considerando que somente o agravante havia recorrido da sentença condenatória nesse ponto, não resta dúvida de que a pena fixada no acórdão caracteriza reformatio in pejus, vedada pelo art. 617 do CPP.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se em que o afastamento de uma circunstância judicial negativa deve necessariamente resultar na correspondente redução da pena-base:

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.

2. Embargos de divergência desprovidos.

(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, relator para acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021, sem grifo no original.)

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. LATROCÍNIO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO DA DEFESA, AFASTOU A ANÁLISE NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO RÉU, MAS MANTEVE A PENA INALTERADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido.

2. As vetoriais culpabilidade e circunstâncias do crime devem ser mantidas, pois o Tribunal a quo registrou a crueldade e a frieza na prática do latrocínio, além de o crime haver sido cometido em concurso de pessoas e com restrição da liberdade da vítima, a qual foi levada a local ermo para ser executada.

3. A proibição de reforma para pior garante ao réu o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, em recurso exclusivo da defesa, mas não obsta que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória.

4. Para o exame das fronteiras que delimitam a proibição de reforma para pior deve ser analisado cada item do dispositivo da pena e não apenas a quantidade total da reprimenda. Assim, se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve reduzir, como consectário lógico, a pena básica e não mantê-la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais.

5. Deve ser reconhecido o constrangimento ilegal no ponto em que o Tribunal de origem, na apelação da defesa, considerou desfavoráveis ao paciente duas circunstâncias judiciais - em vez das três valoradas na sentença -, mas não reduziu a pena básica, aumentando a quantidade de pena atribuída às vetoriais remanescentes.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar em 23 anos e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa a pena definitiva do paciente.

(HC n. 251.417/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 19/11/2015, sem grifo no original.)

No mesmo sentido:

Habeas corpus. 2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71, ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido, ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda instância.

(STF, HC 129333, relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 14/12/2015.)

Assim, conclui-se que, em virtude da desconsideração de duas circunstâncias judiciais negativas, a pena-base aferida na sentença (9 anos, 1 mês e 3 dias) deve ser proporcionalmente reduzida para 8 anos, 4 meses e 11 dias de reclusão.

Na segunda fase da individualização da pena, o Tribunal de origem reconheceu a atenuante da menoridade (art. 65, I, do CP) e a agravante da hospitalidade (art. 61, II, f, do CP), nos exatos termos da sentença recorrida, corrigindo somente o erro material dos cálculos do Juízo de primeira instância.

Em vez de aplicar somente a atenuante ou a agravante, ou de compensá-las reciprocamente, o Tribunal atenuou a pena-base em 6 meses e, em seguida, agravou-a em 1/6.

A defesa alega que, de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, a atenuante da menoridade deve preponderar sobre a agravante da hospitalidade.

Em que pese à possibilidade de preponderância da atenuante ou de compensação entre a atenuante e a agravante não ter sido apreciada no julgamento da apelação, a desconsideração da questão pelo Tribunal de origem caracteriza flagrante ilegalidade no procedimento de individualização da pena, que merece correção também na segunda fase da dosimetria.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, segundo a inteligência do art. 67 do CP, o fato de o réu ser pessoa menor de 21 anos de idade na data do crime é circunstância preponderante por relacionar-se diretamente com a sua personalidade. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. IGUALMENTE PREPONDERANTES. FRAÇÃO DAS MAJORANTES. FIXAÇÃO EM 2/5. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADO NÚMERO DE AGENTES. UTILIZAÇÃO DE DUAS ARMAS DE FOGO. REGIME INICIAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte superior entende que a atenuante da menoridade relativa e a agravante da reincidência são igualmente preponderantes, devendo, portanto, serem integralmente compensadas, não havendo se falar em redução da reprimenda na segunda fase da dosimetria pela preponderância da citada atenuante.

2. Nos termos da Súmula 443/STJ, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

3. O elevado número de agentes - 5 agentes - com a utilização de pelo menos 2 armas de fogo denota maior reprovabilidade da conduta, autorizando o estabelecimento de fração superior à mínima legal, na terceira fase da dosimetria da pena.

4. A fixação da pena-base acima do mínimo legal, pelo reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, autoriza a escolha do modo prisional mais gravoso, nos termos do art. 33 e parágrafos do CP.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 447.645/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/10/2018, DJe de 18/10/2018, sem grifo no original.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO NA SEGUNDA FASE. CONCURSO DE AGRAVANTE MOTIVO FÚTIL E ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA. ESTA PREPONDERANTE. COMPENSAÇÃO. ILEGALIDADE EXISTENTE.

1. No caso, ainda que a compensação entre atenuante e agravante não tenha sido discutido pelo tribunal de origem, vislumbra-se ilegalidade flagrante apta a justificar a concessão da ordem de ofício na segunda fase da dosimetria da pena, um vez que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência desta Corte de justiça que firmou o entendimento no sentido de que "Preceitua o art. 67 do Código Penal que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência." (HC 360.168/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 30/04/2018).

2. A atenuante da menoridade relativa, assim como a da confissão espontânea, por estarem relacionadas com a personalidade do agente, devem ser consideradas preponderantes, nos termos do art. 67 do CP.

3. Havendo agravante reconhecida pelo conselho de sentença (motivo fútil) com uma atenuante preponderante (menoridade do réu), a pena não deve sofrer alteração na segunda fase da dosimetria da pena.

Nesse norte: AREsp 1085046/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 14/12/2017, DJe 18/12/2017.

4. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício, para (re) fixar a pena do paciente em 14 anos de reclusão.

(AgRg no HC n. 693.079/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022, sem grifo no original.)

Assim, considerando que a atenuante da menoridade prepondera sobre a agravante da hospitalidade, a pena-base deve ser atenuada na razão de 1/6; assim, a pena intermédia resulta em 6 anos, 11 meses e 20 dias.

Na terceira fase da individualização da pena, aplica-se o aumento previsto no art. 226, II, do CP, com o que a pena se consolida em 10 anos, 5 meses e 15 dias.

Por fim, como o paciente foi julgado culpado de diversos delitos da mesma espécie em continuidade delitiva, a pena deve ser exasperada em 2/3, nos termos do art. 71 do CP, de modo que a pena privativa de liberdade definitiva é estabelecida em 17 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão em regime inicial fechado.

Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada e, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concedo o habeas corpus para que a pena privativa de liberdade aplicada ao paciente seja reduzida para 17 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão em regime inicial fechado, mantidas as demais disposições do acórdão proferido pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES