0012965-79.2025.3.00.0000

Institucional

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Intimação

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (EMBARGADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (EMBARGADO), 1. ISMAR ERNANI DE OLIVEIRA (EMBARGANTE)

Advogados

CAIO RIOEI YAMAGUCHI FERREIRA (OAB 315210/SP), ANDERSON BEZERRA LOPES (OAB 274537/SP), MATEUS BRANDI (OAB 150169/SP), THAIS CRISTINA BEZERRA TAVARES (OAB 494735/SP)

Argumenta que o regime inicial semiaberto restou justificado apenas "pelo montante da pena e não pela avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Este ponto não foi alterado pelo v. acórdão que julgou a apelação" (e-STJ, fl. 12). Neste sentido, aduz que após a redução da reprimenda em revisão criminal "não seria possível manter o regime semiaberto fixado na sentença, uma vez que este foi estabelecido exclusivamente em razão da pena aplicada" (e-STJ, fls. 12/13),

No mais, sustenta, ainda, que "o v. acórdão que julgou a revisão criminal violou o princípio da non reformatio in pejus" (e-STJ, fl. 13) e que "afrontou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade" (e-STJ, fl. 13).

Requer liminarmente a suspensão dos efeitos da condenação e, no mérito, a concessão da ordem para fixar o regime inicial aberto com a substituição da pena por restritiva de direitos em favor do paciente (e-STJ, fls. 13/14).

O pedido liminar foi indeferido (e-STJ, fls. 751/752).

As informações foram prestadas (e-STJ, fls. 758/762 e 763/859).

O Ministério Publico Federal se manifestou pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 864/867).

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Especificamente quanto à alegação de constrangimento ilegal em razão da manutenção em sede de revisão criminal do regime prisional semiaberto, não verifico qualquer ilegalidade.

Inicialmente, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é cediço que "É necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF." (AgRg no AREsp n. 2.458.573/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.).

No que tange a manutenção do regime prisional semiaberto, assim se manifestou o Tribunal de origem sobre a questão quando do julgamento da revisão criminal (e-STJ, fls. 612/613):

Assim, nos termos pleiteados pelo peticionário, ante o ora reconhecimento do crime único, cabe reparo no terceiro momento da dosimetria da pena, para afastar a majoração de 2/3 (dois terços), em virtude da continuidade delitiva, pelo que a pena de prisão é tornada definitiva em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, e a pena pecuniária em 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal.

E, a despeito da ora redução da pena, fica mantido o regime prisional semiaberto, pois, quando de sua condenação nos autos do processo nº 0001909-74.2014.8.26.0588, o peticionário já havia sido definitivamente condenado nos autos do processo nº 0000016-53.2011.8.26.0588, inclusive pela prática de idêntico delito, por fatos ocorridos no ano de 2010, ou seja, antes dos fatos aqui tratados, pelo que comprovado o mau antecedente, conforme se extrai da certidão acostada à fl. 3745 dos autos do processo nº 0001909-74.2014.8.26.0588.

Frise-se, aliás, que a referida condenação bem motivou a fixação da pena-base do peticionário na fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, muito embora tenha sido equivocadamente considerada como “conduta social reprovável” (sic fls. 4001/4019 dos autos do processo nº 0001909-74.2014.8.26.0588), o que foi mantido no v. acórdão de fls. 4458/4511 dos mesmos autos.

Também pelo mesmo motivo, a despeito da ora redução da pena, inviável a substituição por penas restritivas de direitos.

Ante o exposto, defere-se o pedido revisional de Ismar Ernani de Oliveira, para afastar a continuidade delitiva e, consequentemente, reduzir suas penas para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de detenção, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal.

Observa-se que a manutenção do regime semiaberto se fundamentou na existência de condenação definitiva anterior configuradora de maus antecedentes a impedir a fixação de regime prisional mais brando.

Assim, tenho que inexiste flagrante ilegalidade suportada pelo paciente uma vez que a fundamentação do Tribunal a quo está em consonância ao entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que ainda que a pena fixada seja inferior a 4 (quatro) anos, o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis utilizadas para agravar a pena-base impedem a fixação do regime inicial aberto.

Com efeito, "A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, apenas ao quantum de reprimenda imposto. Assim, ainda que a sanção definitiva seja inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e o réu seja primário, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam o regime inicial semiaberto como o mais adequado, nos termos art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal." (AgRg no HC n. 849.641/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR À 4 (QUATRO) ANOS. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO AO CASO. PRECEDENTES.

I - É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda pelo Superior Tribunal de Justiça, exceto se ocorrer evidente desproporcionalidade, quando caberá a reapreciação para a correção de eventuais desacertos quanto ao cálculo das frações de aumento ou de diminuição e apreciação das circunstâncias judiciais.

II - Na situação destes autos, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria está, de fato, fundamentada, tendo em vista que a apreciação negativa dos vetores (circunstâncias e consequência do crime) revelou que a conduta praticada pelo recorrente ultrapassou as características ínsitas a o tipo penal.

III - A exasperação da pena-base em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis - consequências e circunstâncias do crime - é fundamento idôneo para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso, no caso, o semiaberto.

Agravo regimental desprovido .

(AgRg no AREsp n. 2.169.318/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. RECONHECIMENTO FUNDADO NA CONFISSÃO DO RÉU E NO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS. DOSIMETRIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PENA-BASE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DOSIMETRIA PROCEDIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE SE REVELA FAVORÁVEL AO RÉU. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

[...]

6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

7. In casu, as instâncias ordinárias estabeleceram a pena-base acima do mínimo legal, por terem sido desfavoravelmente valoradas circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o que, por si só, permite a fixação de regime prisional mais gravoso que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP.

8. Se a pena foi estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional e diante do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena imposta, dada a primariedade do réu, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal.

9. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de, confirmando a liminar anteriormente concedida, fixar o regime prisional semiaberto para o desconto da reprimenda imposta ao paciente.

(HC n. 615.982/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 12/11/2020.)

REVISÃO CRIMINAL. ART. 621, I, CPP. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A 8 ANOS. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CONSEQUÊNCIAS DO CRIME). PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes.

2. Situação em que o julgado rescindendo manteve o regime inicial mais gravoso tendo em conta o registro, na sentença condenatória, de negativação da circunstância judicial das consequências do crime (a vítima está presa em cadeira de rodas), o que justificou a imposição da pena-base acima do mínimo legal.

3. Revisão criminal julgada improcedente.

(RvCr n. 5.993/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 5/6/2024.)

Ademais, no que diz respeito a alegação de que a revisão criminal incorreu em suposto agravamento da situação jurídica do paciente, este Superior Tribunal de Justiça possui compreensão de que "'no julgamento da revisão criminal em que se pretende rediscutir o cálculo da pena, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso' (AgRg no HC n. 676.862/PA, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021). Precedentes." (AgRg no HC n. 882.080/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 4/11/2024.)

Na revisão criminal, o regime prisional foi mantido semiaberto, sendo óbvia a ausência de imposição de regime de cumprimento mais gravoso. Nesse particular, o acórdão impugnado assinalou que referido regime seria o mais adequado considerando a existência de circunstância judicial valorada negativamente. Logo, a alegação de que houve reformatio in pejus não encontra amparo nos autos.

Outrossim, em casos análogos, esta Corte Superior já se pronunciou no sentido de que, "a fixação do regime prisional está intimamente atrelada à fixação da reprimenda, de maneira que o órgão julgador, ao promover o redimensionamento da pena, está autorizado, por consectário lógico, a ponderar sobre a adequação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, não importa reformatio in pejus se o Tribunal, mesmo reduzindo a reprimenda a patamar que permite a fixação de regime mais brando, mantém, com base na existência de circunstância judicial desfavorável, o regime estabelecido pela instância ordinária" (AgRg nos EDcl nos EDcl no PExt no REsp n. 1.094.894/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018).

Assim, a pretensão da defesa reflete, em verdade, pretensão de reanálise das circunstâncias de fato que ensejaram nos fundamentos jurídicos que subsidiaram a correta aplicação do regime prisional, o que demandaria inviável revolvimento fático-probatório, procedimento incompatível com a via estreita do writ.

Na espécie, contudo, cumpre frisar que o acórdão impugnado apenas se resumiu a dar interpretação jurídica lastreada na orientação desta Corte Superior de que a valoração negativa de circunstâncias judiciais justifica a fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso (no caso, o semiaberto).

Por fim, é certo que "Fixada a pena-base acima do mínimo legal, descabida a concessão da substituição das penas, nos termos do art. 44, III, do CP." (HC n. 356.084/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/11/2016, DJe de 24/11/2016.)

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intime-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA

É o relatório.

Decido.

Nos estreitos limites do plantão judiciário, verifica-se que a situação dos autos não justifica a pronta e urgente intervenção desta Presidência.

Fica, pois, reservado ao momento do julgamento definitivo o exame mais aprofundado da pretensão.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN

Intimação

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), MATEUS BRANDI (IMPETRANTE)

Advogado

MATEUS BRANDI (OAB 150169/SP)