0015750-14.2025.3.00.0000

AgRg no HC 976175/SP (2025/0015750-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOAGRAVANTE:MIGUEL NOVAKOVSKI HARDTADVOGADO:GUILHERME ANDRE DE CASTRO FRANCISCO - SP390592AGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALAGRAVADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Convocado o Sr. Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS).

HC 976175/SP (2025/0015750-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:GUILHERME ANDRE DE CASTRO FRANCISCOADVOGADO:GUILHERME ANDRE DE CASTRO FRANCISCO - SP390592IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:MIGUEL NOVAKOVSKI HARDTCORRÉU:JULIO CESAR FERNANDESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS MAKAULY CARDOSO MONTEIRO, em que se aponta como o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ESTADO DE SÃO PAULO, no julgamento da apelação criminal n. 1502322-26.2024.8.26.0535.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 700 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 56-76).

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, conforme acórdão de fls. 56-76.

No presente writ, a defesa alega que houve indevida majoração da pena-base, sem fundamentação idônea, e que a personalidade do paciente foi avaliada de forma inadequada, contrariando a Súmula 444 do STJ (fls. 5-6).

Sustenta que o paciente é primário e que a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deveria ter sido aplicada, pois não há provas de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa (fls. 9-12).

Afirma que o regime inicial fechado foi fixado sem fundamentação concreta, apenas com base na gravidade abstrata do delito, e que deveria ser aplicado o regime semiaberto ou aberto, considerando a detração penal (fls. 18-24).

Defende a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, argumentando que o paciente preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal (fls. 29-31).

Requer, assim, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para redimensionar a pena-base, aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alterar o regime prisional inicial e substituir a pena corporal por restritivas de direitos (fl. 34).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia gira em torno de possível ilegalidade na negativa redimensionamento da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado e fixação de regime menos gravoso.

Ocorre que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

[...]

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023).

"[...]

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023).

Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva.

Quanto ao pedido para redução da pena base, registro que esta Corte possui firme entendimento no sentido de que a dosimetria da pena se insere em juízo de discricionariedade do magistrado, observado o livre convencimento motivado, sendo passível de revisão somente em caso de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade (AgRg no HC n. 869.056/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

Observo, entretanto, que os critérios utilizados para o incremento da pena-base foram devidamente fundamentados em circunstâncias do caso concreto pelas instâncias ordinárias, em consonância com o entendimento desta Corte.

A culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de o paciente ter cometido novo crime de tráfico de drogas durante o gozo de liberdade provisória (e-STJ fl. 67), exacerbando os elementos inerentes ao tipo penal.

Reconheço que se trata de circunstância apta a exasperar a pena-base do delito, consoante entendimento reiterado desta Corte. A prática de crime durante a liberdade provisória constitui motivação idônea para maior culpabilidade. Nesse sentido:

"[...]

2. Com efeito, "[a] prática de crime durante o recente gozo de liberdade provisória é fundamento idôneo para configurar a culpabilidade desfavorável e justificar a exasperação da pena-base" (AgRg no AREsp n. 1.311.359/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 17/6/2020).

Outrossim, a circunstância de o roubo ter sido cometido contra pessoa que se encontrava em via pública, na espera do transporte coletivo, revela ousadia do comportamento da acusada, autorizando maior censura. Precedente.

3. Nessas condições, constata-se que os elementos concretos apontados pelo TJ não se afiguram inerentes ao tipo penal, sendo plausível a valoração negativa da vetorial da culpabilidade.

4. Considerando a primariedade da acusada, a quantidade da pena imposta (4 anos de reclusão) e a circunstância judicial desfavorável da culpabilidade, adequado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena aplicada.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.079.857/SP, relator Ministro Joel Ila

No que concerne a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verifico não assistir razão ao paciente.

In casu, Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente.

Para isso, o Tribunal de origem destacou que "a expressiva quantidade e o alto potencial lesivo das drogas apreendidas (notadamente a cocaína), bem como o cometimento do delito nas proximidades de uma escola, inviabilizam no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal" (fl. 67).

Ademais, saliento que: "[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado" (AgRg no HC 661.017/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 14/05/2021; grifei).

Com igual conclusão:

"[...]

5. A utilização supletiva da natureza e quantidade da droga para o afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, possam indicar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa. Precedente: REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021.

6. No caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades criminosas e afastaram a aplicação do redutor, considerando não apenas a quantidade e a variedade da droga apreendida em seu poder (944,4g de maconha e 1,47g de cocaína), mas também o fato de que dias antes havia cometido delito de furto.

[...]

8. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 702.226/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021).

De mais a mais, é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

Nesse sentido:

"[...]

3. Uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/10/2021).

[...]

5. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 737.868/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022).

No mesmo sentido: DJe de 4/8/2022 e AgRg no HC n. 745.106/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 8/8/2022.

Quanto ao regime prisional, o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.

Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

Na hipótese, entendo que não é o caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2016), (AgRg no HC n. 383.158/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 28/8/2017).

Por fim, mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.

Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO