0016246-09.2026.3.00.0000

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Intimação

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IMPETRADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (AGRAVADO), 1. JARDESON SILVA OLIVEIRA (AGRAVANTE)

Advogados

LUCAS FRANCISCO NETO (OAB 22291/ES), AMANDA DOS SANTOS LEONARDO (OAB 35907/ES), HYAGO BERNARDES NASCIMENTO (OAB 43217/ES)

3. A análise e a valoração das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, ocorreu corretamente, eis que as circunstâncias judiciais que macularam a pena do apelante foram fundamentadas de forma escorreita, com base em fatos concretos do caso, que ensejaram maior reprovação penal, não havendo, portanto, nenhuma mácula a ser corrigida na fixação da pena-base em primeiro grau de jurisdição.

4. Recurso conhecido e desprovido. ” (e-STJ, fls. 7).

Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que, na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal mediante a negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias e consequências do crime, com base em fundamentos abstratos, tautológicos ou já integrantes do tipo penal.

Aduz que, no que tange à culpabilidade, há "bis in idem com a vetorial das circunstâncias que foi reconhecida pelo Tribunal, já que o juízo reconheceu, como parte do fundamento, que a vítima “foi obrigada a ter relações sexuais sem o uso de preservativo" (e-STJ, fl. 4).

Quanto às circunstâncias do crime, aponta que "o juízo fundamentou com base na diminuição de defesa e resistência da vítima, bem como no risco de contaminação por DST’s e gravidez indesejada, sendo mantida pelo Tribunal. Ocorre que o fator “diminuição da possibilidade de defesa e resistência já estão abarcadas pela agravante do art. 61, inc. II, alínea “c”, do Código Penal," (e-STJ, fls. 4-5).

Por fim, no que concerne às consequências do crime, aponta que o fato da vítima teria sido retirada de onde residia e levada para outro país, sofrendo dificuldades de adaptação decorrentes de idioma e cultura, emana de decisão unilateral tomada pela família após os fatos, e não de conduta do paciente em si.

Requer a concessão da ordem para que seja readequada a pena base do paciente.

Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 64), o Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 117-123).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal a quo assim decidiu quanto aos capítulos da dosimetria impugnados:

“Assim, na primeira fase, o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no art. 59, do Código Penal, e obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 213, § 1º, do Código Penal prevê a aplicação da pena de reclusão de 08 (oito) a 12 (doze) anos, estabeleceu a pena-base em 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão, por considerar desfavoráveis aos réus as circunstâncias judiciais de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime.

A propósito, no que diz respeito à culpabilidade, o magistrado considerou a circunstância desfavorável ao fundamento de que os réus eram casados e possuíam filhos, e ainda assim forçaram ter relação sexual com uma adolescente, o que torna a conduta ainda mais reprovável.

Ocorre que, em que pese seja social e moralmente repugnante o fato do acusado cometer crime de violência sexual sendo casado, tal peculiaridade não influencia na reprovabilidade do delito.

Todavia, depreende-se dos autos que o estupro foi cometido sem o uso de preservativos, o que certamente aumenta a reprovabilidade da conduta, por expor a vítima ao risco de contágio de doenças sexualmente transmissíveis, e gravidez, de forma que, ainda que por outra fundamentação, a circunstância de culpabilidade deve ser mantida em desfavor dos réus.

De igual modo, quanto às circunstâncias do crime, que são as informações alusivas ao tempo e local do crime, bem como a maneira de sua execução, devem ser mantidas desfavoráveis ao réu, haja vista que o crime foi cometido em horário noturno e em local ermo, o que dificulta a atuação policial e aumenta a insegurança da vítima.

Por sua vez, no que concerne às consequências do crime, vislumbro que não obstante seja inerente no crime de estupro de vulnerável o abalo e transtorno emocional na vida da vítima, analisando o caso dos autos, entendo que o fato da vítima ter se mudado de país com medo de represálias, considerando que foi morar com familiares na Bolívia por medo dos acusados, extrapola as consequências normais decorrentes do tipo penal violado, merecendo, portanto, maior repressão.

Sendo assim, verifico que a Juíza sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, correta e satisfatoriamente, fundamentando de forma escorreita as circunstâncias que macularam a pena do apelante, sempre atento às diretrizes do Código Penal, Código de Processo Penal, e em observância aos entendimentos jurisprudenciais, não havendo nenhuma mácula a ser corrigida” (e-STJ, fls. 17-18)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

No caso concreto, as instâncias ordinárias consideraram corretamente a maior reprovabilidade da conduta em razão do paciente, juntamente com o corréu, terem realizado a conjunção carnal sem o uso de preservativos, de modo a expor a vítima ao risco de contágio de doenças sexualmente transmissíveis e gravidez, o que revela a maior intensidade do dolo, logo, merece maior reprovação.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. ELEMENTO IDÔNEO A JUSTIFICAR O DESVALOR. REGIME INICIAL FECHADO DECORRENTE DA NORMATIVIDADE APLICADA À ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Nos termos do art. 932, III, do CPC, e art. 34, XVIII, a e b, do RISTJ, o Ministro relator está autorizado a proferir decisão monocrática, a qual fica sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante interposição de agravo regimental. Assim, não há se falar em eventual nulidade ou cerceamento de defesa, notadamente diante da possibilidade de sustentação oral neste recurso.

III - Culpabilidade. Para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu.

IV - No caso, restou declinada motivação concreta para o incremento da básica por tal moduladora, pois o paciente "manteve relações sexuais com a vítima sem o uso de preservativo, expondo a menor a risco de contração de doenças venéreas", devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade, pois demonstrado o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. Precedentes.

V - Regime inicial fechado decorrente da normatividade do art. 33, §2º, alínea "a", do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 901.409/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

No rol do art. 59 do CP, as circunstâncias do crime compreendem fatos acidentais, que não integram a estrutura do tipo penal, mas dizem respeito à maneira em que o delito foi executado. Sua valoração negativa é admitida quando tais fatos demonstrarem maior gravidade concreta na conduta - seja pela sofisticação ou complexidade da forma escolhida para executar o crime, pelo perigo a que expôs outras pessoas, pelas vulnerabilidades que explorou para alcançar seu objetivo etc.

Na situação destes autos, a Corte de origem manteve a avaliação negativa das circunstâncias do crime pelo fato de ter a ação delitiva ocorrido em local o crime foi cometido em horário noturno e em local ermo, o que dificulta a atuação policial e aumenta a insegurança da vítima, situação que acentua a gravidade concreta do episódio, sendo apta, portanto, a exasperar a pena-base.

Corrobora:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA. CRIANÇA EM TENRA IDADE. SEXO ORAL. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS ESTRANHOS AO TIPO PENAL.

1. O agravante foi condenado como incurso nas penas do art. 217-A do Código Penal e do art. 240 da Lei n. 8.069/1990, na forma de concurso material, uma vez que praticou sexo oral em criança que, na dato do fato, contava com apenas 6 (seis) anos de idade, além de ter fotografado a genitália da ofendida com um aparelho celular.

2. A exasperação da pena-base cominada ao crime de estupro de vulnerável, especificamente, foi motivada pela instância ordinária pela reprovação de três vetoriais do art. 59 do Código Penal, quais sejam, a culpabilidade do agente, as circunstâncias e as consequências do crime.

3. Com relação à culpabilidade do agente, a valoração negativa fundada na maior reprovabilidade do fato mostra-se alinhada à jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a tenra idade da vítima à época do crime sexual constitui fundamento idôneo e capaz de fundamentar o recrudescimento da resposta penal. Precedentes.

4. Válidas, também, as razões explicitadas para corroborar a reprovação das circunstâncias do crime, pois, nesse particular, a instância ordinária considerou o modus operandi empregado na execução do estupro de vulnerável, quando o réu, aproveitando-se da ingenuidade da ofendida e de seu interesse em conhecer "o shopping", levou-a para lugar ermo a fim de praticar o abuso sexual e de fotografar suas partes íntimas, sem olvidar, ainda, das ameaças dirigidas posteriormente à criança com o nítido intuito de ocultar a ação delituosa. Precedentes.

5. No tocante às consequências do crime, assim como ocorre com as demais circunstâncias judiciais reprovadas, o juízo de censura lançado pela instância ordinária sobre a vetorial encontra respaldo em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal violado. No ponto, foi destacado o efeito deletério do abuso sexual na vida da criança que "não mora mais com a sua genitora e está com a sexualidade aflorada, como bem indicou o laudo psicológico realizado".

6. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o trauma causado à vítima do estupro de vulnerável - criança com apenas 6 (seis) anos de idade - é justificativa adequada para o aumento da pena-base respectiva. Precedentes.

7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.635.033/PA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 4/8/2020.)

As consequências do crime devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, de modo que a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias entenderam que o crime causou sequelas psicológicas e traumas na vítima, tanto que a vítima mudou-se de país com medo de represálias, considerando que foi morar com familiares na Bolívia por medo dos acusados. Tal situação afasta o caso daqueles cujas consequências sejam ordinariamente esperadas do crime em questão.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A, § 1º, DO CP). ESTUPRO (ART. 213, § 1º, CP). NULIDADE NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO NÃO PREENCHIDO. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL REFERENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

2. Com relação às alegações defensivas de cerceamento de defesa em razão de nulidades ocorridas no interrogatório, verifico que a Corte de origem, no âmbito da apelação e dos embargos de declaração, não se manifestou a respeito desse ponto. Assim, não está preenchido o requisito do prequestionamento.

3. O Tribunal de origem manteve a condenação do réu com fundamento em elementos concretos, de modo que a alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que não é possível em recurso especial pela incidência do enunciado sumular 7/STJ.

4. Por fim, destaca-se que "o abalo psicológico sofrido pela Vítima, quando concretamente demonstrado, como ocorreu na hipótese em apreço, autoriza a majoração da pena-base (AgRg no AREsp n. 1.702.517/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 29/9/2020). [...] Na espécie, deve ser mantida a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, com lastro na valoração desfavorável das consequências do delito, pois ficou evidenciado nos autos o severo trauma psicológico sofrido pela vítima menor de 14 anos, a demonstrar que a conduta do agente extrapolou o tipo penal violado, me recendo, portanto, maior repreensão. Precedentes (AgRg no HC n. 425.403/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/3/2018).

(AgRg no AREsp n. 1.623.787/TO, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/3/2021)" (AgRg no REsp n. 1.929.626/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 13/10/2021).

5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 3.014.851/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/2/2026, DJEN de 18/2/2026.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS