HC 886001/SP (2024/0016301-9)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:JAQUELINE ALVES SIQUEIRAADVOGADOS:EDNEY ALVES SIQUEIRA - SP199961JAQUELINE ALVES SIQUEIRA - SP328203IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:N V A DPACIENTE:D DE J BINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de N. V. A. D. e D. de J. B., em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, como incursos nas sanções do art. 273, §§ 1º e 1º-B, inciso V, do Código Penal, e 01 (um) ano de detenção, no regime aberto, pela prática do delito capitulado no art. 12 da Lei n. 10.826/2003.
Irresignada, a Defesa apelou da decisão e, submetido a julgamento, o órgão colegiado do TJ/SP deu parcial provimento ao recurso apenas para substituir a pena detentiva por prestação de serviço à comunidade.
No presente writ, a impetrante sustenta que os pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que, em relação ao delito previsto no art. 273 do Código Penal, foi aplicado o preceito secundário do delito de tráfico de drogas, quando, na verdade, deveria ter sido aplicada a antiga sanção prevista pelo artigo 273, do Código Penal, antes da alteração promovida pela Lei 9.677/1998, de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão (fl. 8).
Aduz que o Supremo Tribunal Federal já julgou a questão, entendendo ser
inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do , na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa) (fls. 8/9).
Intimação - HABEAS CORPUS28/11/2024, 00:00
(abre em nova aba)
art. 273
Requer, liminarmente e no mérito,
a aplicação do preceito secundário do art. 273, na redação originária cuja pena é de reclusão, de 1 a 3 anos, e multa, e a fixação do regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fl. 11).
Liminar indeferida às fls. 53/54.
Informações prestadas às fls. 60/73 e 76/117.
Parecer do MPF às fls. 119/124, opinando pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem.
É o relatório.
Decido.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.
Passarei, portanto, ao exame das razões deste writ.
O acórdão impugnado assim fundamentou suas razões de decidir (fls. 38/49 – grifamos):
Diante desse panorama, o exame da prova oral, aliada à farta documentação colacionada aos autos, restou suficientemente demonstrado que os sentenciados mantinham em depósito e expunham à venda medicamentos e substâncias destinados a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada, sem registro no órgão de vigilância sanitária.
[...]
Com essas considerações, também se refuta a tese defensiva de desclassificação das condutas para o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, na medida em que sujeitas a relação de subsunção própria, com previsão típica no Código Penal.
[...]
Passo, doravante, ao exame da dosimetria, que comporta pequeno reparo.
Consigno, inicialmente, que as penas aplicadas ao crime contra a saúde pública tomaram como referência o artigo 33, da Lei n. 11.343/06, em razão da inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, §1º-B, incisos I, V e VI, do Código Penal, reconhecida na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, afiançada pelo Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça.
Cotejando-se essa norma legal com outras condutas ilícitas assemelhadas, seja o delito de contrabando (artigo 334-A, do Código Penal) ou mesmo o de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei n. 11.343/06), observa-se inequívoca desproporcionalidade entre a sanção cominada no preceito secundário do aludido artigo 273, do Código Penal, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão; a gravidade concreta dos ilícitos descritos e as condutas criminosas assemelhadas, razão pela qual esse dispositivo foi objeto de crítica por parte de judiciosa doutrina desde a alteração inaugurada pela Lei n. 9.677/1998 e inquinado de inconstitucionalidade pela jurisprudência.
[...]
E tratando-se de comércio ilegal de substâncias constantes na lista de anabolizantes da ANVISA e no rol de drogas proscritas pela Agência Mundial Antidoping; crime hediondo, de perigo abstrato, que tem como bem jurídico tutelado a saúde pública, mostra-se razoável a aplicação do preceito secundário do delito de tráfico de drogas ao crime em apreço, não se cogitando de aplicação da antiga sanção prevista pelo artigo 273, do Código Penal, antes da alteração promovida pela Lei 9.677/1998, de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão, se a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro refuta a tese repristinatória ao disciplinar no artigo 2º, §3º: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE n. 979962, editou o Tema de Repercussão Geral n. 1.003, tecendo a seguinte Tese:
É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar produto sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para estas situações específicas, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).
O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a extensão do referido julgado, vinha entendendo que a declaração de inconstitucionalidade nele proferida, com a consequente a repristinação do preceito secundário originário, somente se aplicaria às hipóteses previstas no inciso I, § 1º-B, do art. 273 do CP.
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REVISÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 273, §1°-B, I, DO CÓDIGO PENAL CP. MANIPULAÇÃO E VENDA DE ANABOLIZANTES SEM O REGISTRO. EXIGÍVEL PELA ANVISA. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO POR ANALOGIA DAS PENAS PREVISTAS NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MINORANTE - ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO. REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. REALIZAÇÃO DE NOVA DOSIMETRIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.
1. É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).
2. Não obstante se tenha julgado procedente a revisão criminal, reconhecendo a aplicação da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, manteve-se a dosimetria da pena alcançada pelas instâncias ordinárias.
3. Embargos declaratórios acolhidos para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a fim de que aplique, em favor dos ora embargantes, a tese jurídica fixada pelo STF nos autos do RE n. 979.962/RS e, por conseguinte, realize a nova dosimetria da pena (Apelação Criminal n. 1.0024.16.102165-4/001).
(EDcl na RvCr n. 5.627/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 12/11/2021, grifamos)
Contudo, a Sexta Turma desta Corte inaugurou entendimento diverso, passando a decidir que a inconstitucionalidade do preceito secundário do tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal deve abranger quaisquer das condutas elencadas nos incisos do §1º-B.
Confira-se:
HABEAS CORPUS. ART. 273, § 1º-B, DO CÓDIGO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 9.677/1998. INCONSTITUCIONALIDADE DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PRECEDENTE. ALCANCE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 979.962 (TEMA 1003). REPRISTINAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DA REDAÇÃO ORIGINAL DO TIPO.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pronunciou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, tendo em conta a violação do princípio da proporcionalidade pelo legislador na fixação em abstrato da pena (AI no HC n. 239.363/PR, de minha relatoria, Corte Especial, DJe de 10/4/2015).
2. No julgamento do RE n. 979.962, com repercussão geral (Tema 1.003), o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o preceito secundário, especificamente do inciso I, § 1º-B, do art. 273 do Código Penal, determinando a repristinação do preceito secundário da norma, solução diversa da adotada por este Tribunal.
3. O tipo penal do art. 273, § 1º-B, do Código Penal perfaz-se com a prática de quaisquer das condutas elencadas nos seus incisos e, quando praticadas num mesmo contexto, configuram crime único.
Trata-se de tipo penal misto alternativo (ou de ação múltipla ou conteúdo variável). No caso, a interpretação dada pelo Tribunal local violou a técnica legislativa, cindindo o tipo penal. A gravidade das condutas descritas nos incisos não é exatamente a mesma. A técnica legislativa do tipo misto alternativo elenca condutas diversas, mas dentro de um mesmo contexto de reprovabilidade, com gravidade muito semelhante.
4. Necessário adequar a jurisprudência deste Tribunal e aplicar o preceito secundário da redação original do art. 273 do Código Penal.
5. Ordem concedida para determinar que o Quinto Grupo Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo rejulgue a Revisão Criminal n. 2286712-43.2021.8.26.0000, observando a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.
Determinado, ainda, o recolhimento do mandado de prisão até o julgamento do feito pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
(HC n. 739.791/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)
No mesmo sentido, colaciono julgado da Quinta Turma:
PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO NO ART. 273, § 1º-B, INCISO, VI, DO CÓDIGO PENAL. DETERMINAÇÃO DE SE PROCEDA A NOVA DOSIMETRIA, NOS LIMITES PREVISTOS NA REDAÇÃO ORIGINÁRIA DO ART. 273, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Mantida a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1-B, I do Código Penal pela Suprema Corte, esta Corte tem reconhecido a inconstitucionalidade da pena de 10 a 15 anos também para as condutas tipificadas nos demais incisos. Precedente.
2. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 750.531/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.)
E também nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: AgRg no HC 795643 Min. Messod Azulay Neto, DJe de 15/05/2023; HC 804.113/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 09/03/2023.
Oportunamente, destaco o seguinte trecho da decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca no HC 804.113/SP:
Reexaminando a questão, reconheço que, no mínimo, já há declaração de inconstitucionalidade expressa do preceito secundário do tipo penal previsto nos incisos I e V do § 1º-B do art. 273 do Código Penal. Em relação ao inciso I, devido ao julgamento do RE n. 979.962 e, em relação ao inciso V, em virtude da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR julgada pela Corte Especial do STJ. Com relação aos demais incisos objeto de controvérsia, após uma análise mais aprofundada do tema, tenho que são acertadas as ponderações formuladas pelo Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR no Habeas Corpus n. 739.791//SP, sobretudo porque não há como se negar que o tipo é misto alternativo, abrangendo condutas diversas com gravidade semelhante, pelo que se a pena é reputada desproporcional em relação à conduta descrita em um dos incisos, o mesmo raciocínio deve autorizar o reconhecimento da inconstitucionalidade da pena em relação aos demais incisos do tipo penal. De rigor, portanto, a repristinação do preceito secundário do art. 273, na sua redação original, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 979.962/RS.
Isso posto, consoante a jurisprudência desta Corte, a inconstitucionalidade do preceito secundário alcança todos os incisos do dispositivo em questão, considerando a manutenção da relação desproporcional entre as condutas tipificadas e a sanção cominada.
Logo, manifesta a ilegalidade do édito condenatório, devendo ser reformado para que se proceda à nova dosimetria, em conformidade com o Tema n. 1.003/STF e com a jurisprudência do STJ.
Ressalto, ainda, que, a jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que
transitada em julgado a condenação, o pleito de aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, na sua redação originária, ante a declaração de inconstitucionalidade proclamada pelo Plenário da Corte Suprema no julgamento do Recurso Extraordinário n. 979.962/RS (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, em 24/03/2021), deve ser suscitado perante o Juízo das Execuções, competente para aplicação de novo entendimento jurisprudencial mais benéfico (AgRg no HC n. 720.232/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.).
Ante exposto, não conheço da impetração, mas concedo a ordem de ofício para determinar que o Juízo da Execução Penal proceda à nova dosagem da reprimenda, aplicando o precedente vinculante firmado no julgamento do RE 979.962/RS (Tema de Repercussão Geral 1.003), nos termos delineados nesta decisão.
