0016838-58.2023.3.00.0000

HC 798175/MA (2023/0016838-1)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:FABRICIO COSTA DE ANDRADEADVOGADO:FABRICIO COSTA DE ANDRADE - MA018283IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃOPACIENTE:J B DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por FABRÍCIO COSTA DE ANDRADE em favor de J.B.DA S. contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que deu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009958-75.2016.8.10.0040).

Depreende-se dos autos que o Paciente foi denunciado por ter praticado, em tese, o crime previsto no artigo 217-A, caput, do Código Penal, em razão de ter tido conjunção carnal com a vítima M.L.S.A., que possuía 12 (doze) anos de idade à época dos fatos. Em 28/6/2019, sobreveio sentença em que o Magistrado singular absolveu o Paciente, tendo em vista a conduta imputada não restar devidamente comprovada pelas provas constantes dos autos.

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal pleiteando pela reforma da sentença, requerendo a condenação do Recorrido, sustentando que as provas contidas nos autos apontavam, de forma incontroversa, a existência de autoria e materialidade do crime de estupro de vulnerável.

Apreciando o feito, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade, deu provimento ao recurso para condenar o paciente à pena de 8 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto, conforme acórdão que porta a seguinte ementa (fls. 315-320):

"PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO MINISTERIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A, CAPUT, DO CP. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO. NECESSIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA MENOR ALIADAS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONSUMAÇÃO. CONJUNÇÃO CARNAL. CONSTATAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO

1. A palavra da vítima, harmônica com as provas produzidas em juízo, é suficiente para a caracterização da autoria e materialidade do delito de estupro de vulnerável.

2. A realização de qualquer ato libidinoso, com o intuito de satisfazer a lascívia, praticado com menor de 14 (quatorze) anos, é suficiente para consumação do delito de estupro de vulnerável, mesmo que supostamente consentido.

3. "[...] 4. Para a configuração do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, do Código Penal, suficiente que se pratique conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso, para satisfazer a própria lascívia, com menor de 14 (catorze) anos, posto a vulnerabilidade da pessoa nessa faixa etária é de natureza absoluta. [...]" (TJ-MA - APR: 00011369220138100108 MA 0239062019, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 06/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/02/2020).

4. Apelo Ministerial Provido. Pena definitiva fixada em 08 (oito) anos de reclusão, em regime semiaberto."

De acordo com os autos, no mérito, o impetrante requer a concessão definitiva da ordem para: a) anular o acórdão do Tribunal de Justiça do Maranhão que condenou o paciente à pena de 8 anos de reclusão em regime semiaberto e absolver o réu, por entender haver flagrante ilegalidade no julgamento, especialmente pela condenação ter se baseado em prova não judicializada (vítima não ouvida em juízo) e em testemunho indireto (hearsay testimony); b) subsidiariamente, pede a anulação de todos os atos praticados desde o encerramento da instrução em primeira instância, por violação ao art. 400 do CPP, para oportunizar à defesa a produção de provas, notadamente o interrogatório do réu e oitiva de testemunhas. Destaco que os pedidos foram acompanhados das respectivas fundamentações jurídicas e precedentes jurisprudenciais aplicáveis ao caso.

Liminar indeferida às fls. 323-324.

O Ministério Público Federal requereu a conversão do julgamento em diligência para requisitar ao Tribunal de Justiça do Maranhão informações complementares sobre o andamento processual (fls. 339-351).

É o relatório. DECIDO.

O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.

1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.

2. [...]

3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

[...]

6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)

Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.

Passo a analisar a primeira tese defensiva, que alega nulidade processual por violação ao art. 400 do CPP, em razão da não realização do interrogatório do réu após a produção da prova testemunhal.

O interrogatório, como expressão máxima da autodefesa e meio de prova, deve ser o último ato da instrução criminal, permitindo ao acusado exercer plenamente seu direito de defesa após conhecer toda a prova produzida. Esta previsão legal visa assegurar o contraditório e a ampla defesa, princípios constitucionais basilares do processo penal. No entanto, a matéria demanda análise cuidadosa quanto aos requisitos para reconhecimento da nulidade e sua eventual preclusão.

Analiso inicialmente a alegação de nulidade pela não realização do interrogatório do réu, conforme determinado no art. 400 do CPP.

Verifico que, em 11/09/2018, foi realizada audiência de instrução na qual o réu e sua defesa técnica, devidamente intimados, não compareceram. Na ocasião, o juízo determinou o prosseguimento do feito sem o interrogatório e a apresentação de memoriais.

Posteriormente, em 09/01/2019, foi juntada carta precatória com o depoimento da testemunha L.C.S., mas não houve redesignação de data para interrogatório do réu nem pedido da defesa nesse sentido.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a nulidade por inobservância da ordem do art. 400 do CPP não é absoluta, exigindo: a) demonstração de efetivo prejuízo à defesa; b) necessária arguição no momento oportuno, sob pena de preclusão.

Neste caso, verifico que:

1. A defesa não justificou a ausência do réu na audiência designada;

2. Não foi arguida nulidade em alegações finais, momento adequado para tal;

3. Não há demonstração concreta do prejuízo sofrido pela defesa.

Portanto, não há nulidade a ser reconhecida quanto a este ponto.

A segunda tese defensiva questiona a fundamentação da condenação quanto à valoração probatória, especialmente sobre o depoimento da vítima que não teria sido colhido em juízo.

No entanto, a tese defensiva não se sustenta diante da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a validade da palavra da vítima como prova relevante nos crimes sexuais, especialmente quando corroborada por outros elementos probatórios.

Da análise dos autos, verifico que o acórdão recorrido não sustentou a condenação apenas no depoimento da vítima colhido em sede inquisitorial, mas também em outras provas colhidas nos autos, conforme destaco a seguir (fls. 305-306)

"A vítima M. L. S. A, em juízo, narrou que ela e J. marcaram encontro para o dia 15 de agosto de 2015, não dando certo o encontro porque a mãe da declarante demorou a dormir, e remarcaram o encontro para o dia 18/08/15, oportunidade em que por volta das 02:00horas, a vítima ligou para Jeferson e pediu que ele fosse lhe pegar na porta da sua residência. Disse que saíram direto para a casa de Jeferson. Relatou que no local começaram a conversar e em seguida comeram pizza. Mencionou que J.disse que iria lhe deixar em casa, e nesse momento ela disse que queria “ficar” com ele, e ele perguntou se ela tinha certeza, e ela confirmou. Afirmou que nesse momento foram para o quarto do acusado, e tiveram relações sexuais com o seu consentimento.

A testemunha L.C.S, em juízo, narrou que na época morava na mesma casa da vítima, que na noite dos fatos J.B. ligou para M.L. perguntando onde estava, que queria vê-la. Conta que M.L. pediu para o acusado lhe esperar, que iria levantar e tomar um banho. Então, saiu na companhia de Jeferson, sendo a ausência notada às três horas da manhã, quando a mãe Marilene Sousa acordou e percebeu que a filha não estava no quarto. Relatou que, então, foi questionada sobre o que havia acontecido, momento em que contou à M. que M.L. tinha saído com J.. Revelou que as partes não eram namorados e que essa acusação só procedeu porque o acusado tinha um caso com a mãe da vítima. Diz que Marilene fez a denúncia por ciúmes, já que não queria o J. com a filha M.L.. Afirmou que confirma que na época dos fatos a vítima tinha doze anos de idade. Disse que a vítima havia lhe dito que não perdera a virgindade com J., mas confirma que o mesmo teve relações sexuais com M.L.

Apresentados os fatos e as provas produzidas durante a instrução processual, tenho que inexistem dúvidas acerca do acerto do título condenatório.

Do que foi possível apreender, entendo como inconteste a ocorrência do

crime de estupro de vulnerável, uma vez que o relato da testemunha é firme em apontar o horário e a data em que a vítima saiu de casa para se encontrar com o acusado, além disso, a criança verbaliza espontaneamente o ocorrido, afirmando de forma coerente e detalhada como ocorreram os abusos.

Pontuo que, nos moldes do entendimento supramencionado desta Segunda Câmara Criminal, nos crimes sexuais com violência presumida, as declarações da vítima tem especial relevância, eis que se trata de delitos, na maioria das vezes, cometidos às escuras, mostrando-se penosa a produção robusta mediante testemunha presencial. Nos casos como nos autos, a palavra da vítima, ainda que menor, é fundamental à elucidação dos fatos.

Portanto, não obstante a idade da vítima, essa foi coerente em apontar os abusos praticados pelo recorrido. Registra-se que, questionada em juízo, a ofendida descreveu de forma explícita a prática do ato libidinoso pelo Recorrente, e menciona que a referida prática teria sido consensual."

Essa orientação encontra respaldo na orientação desta Corte, segundo a qual a condenação não pode ser fundamentada apenas em provas colhidas na fase inquisitorial, mas pode se basear em depoimentos ratificados em juízo, conforme aresto em destaque:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA RATIFICADA EM JUÍZO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - Inicialmente, a respeito da controvérsia, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

II - Fixadas as premissas acima, no caso vertente, verifico que o Tribunal de origem concluiu que a condenação do agravante não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em sede policial, havendo menção expressa ao depoimento prestado, em juízo, pela genitora da vítima, a qual relatou, de forma minuciosa, toda a dinâmica delitiva, elemento que, associado ao relato apresentado pela vítima, respalda a prolação de um decreto condenatório.

III - Dessa forma, verifico que inexiste a alegada violação ao art. 155 do CPP, tendo em vista que os elementos de informação colhidos na fase pré-processual foram devidamente corroborados pelas provas produzidas sob crivo do contraditório e da ampla defesa.

IV - Por derradeiro, é oportuno registrar também que o entendimento desta Corte Superior de Justiça é cediço no sentido de que, em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos, como ocorreu na espécie.

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp n. 2.279.196/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024.)

Diferentemente do alegado pela defesa, a condenação do réu não se baseou exclusivamente em prova testemunhal indireta. O conjunto probatório analisado pelo tribunal de origem é robusto e coerente, formado por elementos que se complementam e confirmam a materialidade e autoria do delito. A testemunha L.C.S. prestou depoimento em juízo, relatando ter presenciado parte dos fatos, confirmando a saída noturna da vítima com o réu, circunstância que corrobora a versão apresentada pela vítima.

Ademais, o laudo pericial atestou a materialidade do crime (fls. 41), reforçando a conclusão condenatória. Assim, o testemunho indireto serviu como elemento de corroboração das demais provas, e não como única base para a decisão, o que afasta qualquer alegação de nulidade.

De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC n. 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).

Assim, a condenação do réu está fundamentada em provas idôneas, submetidas ao contraditório e analisadas pelas instâncias ordinárias, que são soberanas na avaliação dos fatos e das provas.

De todo modo, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO