0016852-71.2025.3.00.0000

HC 976255/SP (2025/0016852-0)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:RICARDO PONZETTOADVOGADOS:RICARDO PONZETTO - SP126245ARTHUR HENRIQUE DUTRA DE LIMA E ALMEIDA - SP442542IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EDUARDO ANTÔNIO MIGUEL ELIASINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EDUARDO ANTÔNIO MIGUEL ELIAS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Recurso em Sentido Estrito n. 1504288-50.2018.8.26.0562.

Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 171, caput, do Código Penal, por 15 (quinze) vezes, na forma do art. 71, também do Código Penal. O Juízo de primeiro grau julgou extinta a punibilidade, com fulcro no art. 107, IV, c/c o art. 109, III, e art. 115, todos do Código Penal, sob o fundamento de que incide, na espécie, o prazo prescricional de 6 anos, e o denunciado completou 70 anos em 17/9/2023, antes do recebimento da denúncia, ocorrido em 29/2/2024.

Consignou o juízo sentenciante que "a expressão 'na data da sentença' contida no dispositivo legal supramencionado deve ser entendida como 'até a data da sentença', inclusive por medida de economia processual, uma vez que, sendo o acusado maior de 70 anos nesta oportunidade, fatalmente também o será na data de eventual sentença" (fl. 33).

Manejado Recurso em Sentido Estrito, a Corte de origem deu provimento à irresignação, assentando que "a idade do réu e eventual prescrição devem ser aferidas somente ao tempo da sentença, logo, não havia que se falar, ao menos por ora, em prescrição" (fl. 56). Consignou, em acréscimo, que a convencionada "prescrição virtual" está divorciada do ordenamento jurídico, sendo contrária ao entendimento consolidado nesta Corte Superior, no Enunciado n. 438, no sentido de que "é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal".

Alega o impetrante que, na espécie, não se está a fazer juízo de futurologia – como afirmado no acórdão –, mas partiu-se de dados concretos, consoante a pena máxima em abstrato para o tipo penal, pois os fatos descritos datam entre 2014 e 2015, sendo considerado ainda o momento em que o paciente completou 70 anos de idade e o momento do oferecimento da denúncia, em 2024, para se reconhecer prescrita a pretensão punitiva.

Pondera que, "se antes do recebimento da denúncia, passados quase 10 anos das supostas condutas delitivas, o paciente já contava com 70 anos de idade, é evidente que, ao tempo da sentença, estará ainda mais idoso, reforçando, sobremaneira, a presença do instituto de encurtamento do lapso prescricional" (fl. 8).

Colaciona excertos doutrinários e precedentes do Tribunal local e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na espécie, não se está a tratar de "prescrição virtual", vedada pelo Enunciado n. 438 da Súmula desta Corte Superior, mas de prescrição calcada na pena em abstrato.

Requer, liminarmente, a suspensão do curso da Ação Penal; no mérito, a concessão da ordem para restabelecer a sentença de extinção da punibilidade ante o implemento da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato.

O pedido liminar foi indeferido (fls. 64/65).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 111/119).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração nem sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, assim como destacado na decisão que indeferiu a liminar.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, mostra-se razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de oficio, como asseverou a decisão que indeferiu a liminar, como asseverou a decisão que indeferiu a medida liminar.

In casu, a controvérsia instaurada reside em saber se a pretensão punitiva estatal está – ou não – fulminada pela prescrição.

O Juízo de primeiro grau, ao deliberar sobre o assunto, assim consignou (fls. 33/34):

No presente caso, portanto, é certo que incide o prazo prescricional de 6 anos, que ora se verifica ter transcorrido em 03/12/2021, tendo como marco inicial a data do último crime em tese praticado (04/12/2015) e o recebimento da denúncia, seu primeiro marco interruptivo.

Por conseguinte, malgrado a oposição ministerial, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade.

Com efeito, a expressão "na data da sentença" contida no dispositivo legal supramencionado deve ser entendida como "até a data da sentença", inclusive por medida de economia processual, uma vez que, sendo o acusado maior de 70 anos nesta oportunidade, fatalmente também o será na data de eventual sentença.

A Corte Estadual, por sua vez, deu provimento ao recurso do Ministério Público Estadual e cassou a sentença retro mencionada (fls. 53/61) ao fundamento de que:

Ao contrário do que alegou o douto magistrado de origem, de que “não se trata de prescrição retroativa antecipada, porquanto considerada para o cálculo a pena máxima em abstrato prevista isoladamente para cada delito (consoante os termos do art. 119, do CP), de modo que se constata que não remanesceria para o Estado a pretensão punitiva nem mesmo diante de eventual condenação à pena máxima cominada.”, fato é que o art. 115 do Código Penal, ao tratar sobre a redução dos prazos prescricionais, estabelece marcos distintos, sendo que, no caso do menor de 21 anos idade, o marco é a data do crime, ao passo que, no caso do maior de 70 anos idade, o marco é data da sentença.

Dessa forma, in casu, a idade do réu e eventual prescrição devem ser aferidas somente ao tempo da sentença, logo, não havia que se falar, ao menos por ora, em prescrição.

E como bem salientou o Parquet em suas razões recursais, “não obstante o Juízo tenha mencionado que também se tratava de medida de economia processual, uma vez que, sendo o acusado maior de 70 anos nesta oportunidade, fatalmente também o será na data de eventual sentença, não se pode olvidar que o recebimento da denúncia é causa interruptiva da prescrição, nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal, e que, portanto, a idade do réu e eventual prescrição deveriam ser aferidas ao tempo da sentença.”

É cediço que a chamada “prescrição virtual”, ou “prescrição antecipada”, ou, ainda, “prescrição em perspectiva”, tem sido utilizada casualmente em primeira instância a pretexto de homenagear a economia processual.

Tal entendimento, contudo, não pode prevalecer.

Com efeito, a ocorrência da prescrição, em matéria penal, tem como divisor de águas a sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação.

Regula-se a prescrição, antes do referido marco, pela pena máxima cominada em abstrato, conforme preconiza o art. 109 do Código Penal.

Ulteriormente ao trânsito em julgado, o prazo prescricional é auferido em razão da pena aplicada em concreto, nos termos do art. 110 do mesmo Codex.

Ocorre que projetar uma pena ao acusado, em nítida atividade de adivinhação, ou “futurologia” parafraseando manifestação do Supremo Tribunal Federal (RT 836/435) , e julgar extinta a punibilidade por força da prescrição baseada naquela reprimenda que, supostamente, hipoteticamente, eventualmente, enfim, em plano absolutamente conjectural, seria aplicada ao réu, cuja culpa em sentido amplo sequer foi analisada, a pretexto de prestigiar o princípio da economia processual, não é solução aceitável.

Além disso, aferir a prescrição nesses termos constitui prática não amparada pela sistemática legal vigente. E é assim – como figura divorciada do ordenamento jurídico pátrio – que se caracteriza aquela que se convencionou denominar de “prescrição virtual”.

Em que pese as razões esposadas pela Corte a quo, de ser restabelecida a sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau.

Pesa contra o paciente denúncia pela prática, em tese, do crime capitulado no art. 171, caput, do Código Penal, o qual é punido com pena máxima em abstrato de 5 anos.

Consta dos autos que a prática delitiva teria ocorrido, supostamente, por 15 (quinze) vezes entre os anos de 2014 e 2015.

Nestas circunstâncias, aplica-se o prazo prescricional do art. 109, III, do aludido Diploma Legal, segundo o qual a prescrição ocorre em “em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito”.

Ocorre que, ao tempo do recebimento da denúncia, em 29 de fevereiro de 2024, o paciente já contava com 70 (setenta) anos de idade.

Por consectário lógico, dever-se-á observar a regra do art. 115 do Código de Processo Penal, que proclama: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos” (destaquei).

Assim sendo, o prazo a ser observado é de 6 anos.

Entre a data do último crime, em tese, praticado (04/12/2015) e a data do recebimento da denúncia (29/02/2024), transcorreram, aproximadamente, 9 (nove) anos, tempo, portanto, superior ao prazo legalmente aplicável.

Nessa linha de intelecção, oportuno trazer à lume trecho da bem lançada sentença que, em reforço argumentativo, considerou (destaquei):

Observo que não se trata de prescrição retroativa antecipada, porquanto considerada para o cálculo a pena máxima em abstrato prevista isoladamente para cada delito (consoante os termos do art. 119, do CP), de modo que se constata que não remanesceria para o Estado a pretensão punitiva nem mesmo diante de eventual condenação à pena máxima cominada.

Tal entendimento, aliás, está em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte:

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DA PENA. RÉU COM IDADE SUPERIOR A SETENTA ANOS. REDUÇÃO DO PRAZO PELA METADE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. A prescrição da pretensão punitiva é questão prejudicial à análise do fato criminoso imputado na denúncia, devendo ser reconhecida pelo juízo, inclusive de ofício (CPP, art. 61).

Precedentes.

2. Na identificação do prazo prescricional listado no art. 109 do CP, a pena privativa de liberdade máxima cominada ao crime deve sofrer o impacto da incidência das causas de diminuição e aumento da pena - respectivamente, em seus patamares mínimo e máximo, caso variáveis -, bem como da redução pela metade, quando o acusado era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (CP, art. 115).

3. O exercício da Presidência de Tribunal de Contas quando da prática do suposto comportamento criminoso corporifica "função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta", justificando a aplicação da causa de aumento da pena prevista no art. 327, § 2º, do CP.

4. A redução do prazo prescricional pela metade, prevista no art. 115 do CP, aplica-se a todas as espécies de prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória, ainda que a idade de setenta anos seja atingida após o recebimento da denúncia.

5. Consideradas as causas de diminuição e aumento da pena incidentes na hipótese, bem como a redução pela metade decorrente do advento da idade de setenta anos, foi superado o prazo prescricional entre a data da prática do fato e o recebimento da denúncia.

6. Reconhecimento da extinção da punibilidade, na forma do art. 107, IV, do CP.

(APn n. 849/DF, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 17/5/2023, DJe de 30/5/2023.)

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PENAL E PROCESSO PENAL. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO DA PENA. RÉU COM IDADE SUPERIOR A SETENTA ANOS. REDUÇÃO DO PRAZO PELA METADE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. A prescrição da pretensão punitiva é questão prejudicial à análise do fato criminoso imputado na denúncia, devendo ser reconhecida pelo juízo, inclusive de ofício (CPP, art. 61).

Precedentes.

2. Na identificação do prazo prescricional listado no art. 109 do CP, a pena privativa de liberdade máxima cominada ao crime deve sofrer o impacto da incidência das causas de diminuição e aumento da pena - respectivamente, em seus patamares mínimo e máximo, caso variáveis -, bem como da redução pela metade, quando o acusado era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (CP, art. 115).

3. O exercício da Presidência de Tribunal de Contas quando da prática do suposto comportamento criminoso corporifica "função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta", justificando a aplicação da causa de aumento da pena prevista no art. 327, § 2º, do CP.

4. A redução do prazo prescricional pela metade, prevista no art. 115 do CP, aplica-se a todas as espécies de prescrição, seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória, ainda que a idade de setenta anos seja atingida após o recebimento da denúncia.

5. Consideradas as causas de diminuição e aumento da pena incidentes na hipótese, bem como a redução pela metade decorrente do advento da idade de setenta anos, foi superado o prazo prescricional entre a data da prática do fato e o recebimento da denúncia.

6. Reconhecimento da extinção da punibilidade, na forma do art. 107, IV, do CP.

(APn n. 849/DF, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 17/5/2023, DJe de 30/5/2023.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. DECURSO DO LAPSO PRESCRICIONAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam novo julgamento do caso.

2. O recurso integrativo é cabível somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado. Na hipótese, não há omissão no aresto da Sexta Turma, porquanto a alegada incidência da prescrição não foi ventilada no recurso especial.

3. Por se tratar de questão de ordem pública, nada obsta o reconhecimento de ofício da prescrição, desde que tal circunstância seja de fato evidenciada, o que é o caso dos autos.

4. O art. 110, § 1º, do Código Penal disciplina que a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, como no caso, regula-se pela pena aplicada.

5. O lapso prescricional decorrente da pena imposta para o crime de importunação sexual ao embargante é de 4 anos, consoante disposto no art. 109, V, do Código Penal. Contudo, o referido prazo deve ser reduzido pela metade, uma vez que o réu possuía à data da sentença mais de 70 anos.

6. Verificado o decurso do referido prazo entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal é medida que se impõe.

7. Embargos de declaração acolhidos para julgar extinta a punibilidade do embargante em relação, apenas, ao delito de importunação sexual.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.385.113/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 16/11/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA IN ABSTRACTO. NÃO OCORRÊNCIA MESMO COM A IMPLEMENTAÇÃO DA REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE QUE TRATA O ART. 115 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A prescrição da pretensão punitiva, quando ainda não proferida sentença, deve ser calculada pela pena em abstrato, que para o crime de estelionato é de 5 anos. O prazo prescricional, portanto, é de 12 anos, conforme dispõe o art. 109, III, do CP. Com a sua redução pela metade, em razão do disposto no art. 115 do CP, ainda assim não houve, no caso, a implementação da prescrição, já que a denúncia foi recebida em 16/12/2019 e, portanto, não ultrapassado o prazo de 6 anos até o momento.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 860.907/AP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Ante o exposto, não conheço do presente mandamus, mas concedo a ordem de ofício para, com fulcro nos arts. 107, IV, 109, IV, e 115, todos do Código Penal, declarar extinta a punibilidade do paciente.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK