SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 976354/SP (2025/0017020-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE AUGUSTO DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de JOSE AUGUSTO DE OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime disposto no art. 157, § 2º, II e VII, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 75-82).
Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso da defesa, mantendo a condenação e a pena imposta ao paciente. O aresto restou assim ementado:
“Roubo tentado praticado em comparsaria e com emprego de arma branca (art. 157, § 2º, II e VII, c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal). Provas seguras de autoria e materialidade. Palavras coerentes e incriminatórias da vítima e de Policiais Militares. Confissão em Juízo, ademais. Responsabilização inevitável. Necessidade condenatória imperiosa. Apenamento criterioso. Pena-base fixada com adequado acréscimo, em razão dos maus antecedentes. Frações de aumento e diminuição na terceira fase corretamente impostas. Regime inicial fechado único possível. Apelo não provido.” (e-STJ, fl. 13).
Neste writ, a defesa sustenta que o aumento da sanção em razão da cumulação das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma branca exige fundamentação concreta, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes, sob pena de ofensa ao disposto na Súmula 443/STJ.
Requer, assim, que seja afastada a cumulação das causas de aumento, restando a majoração em somente 1/3, e que a pena seja reduzida em 2/3 pela minorante da tentativa, considerando que a execução do crime foi interrompida logo após o seu início (fls. 5-9).
Janeiro 20252 eventos
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 976354/SP (2025/0017020-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE AUGUSTO DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DESPACHO
Trata-se de Habeas Corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de JOSE AUGUSTO DE OLIVEIRA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, que deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.
Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 141-146).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:
"[...] Passo a dosar a pena.
Na análise das chamadas “circunstâncias judiciais”, previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, portador de maus antecedentes criminais, tendo sido condenado pelos Juízos das 6ª, 18ª, 26ª e 30ª Varas Criminais de São Paulo, conforme comprovado pelas certidões de fls. 77/81 e 99, fixo a pena-base em patamar 1/4 acima do mínimo legal, totalizando cinco anos de reclusão e pagamento de doze dias-multa.
O réu é reincidente, tendo sido condenado pelo juízo da 25ª Vara Criminal de São Paulo, conforme comprovado pela certidão de fls. 77/81. Como confessou a prática do crime, sua pena não será aumentada nem diminuída nesta fase. Ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.
O crime foi cometido em concurso de agentes e mediante utilização de arma branca, pelo que se impõe o aumento determinado pelo artigo 157, §2º, incisos II e VII, do Código Penal. Assim, a pena será majorada em 3/8. Ausentes outras causas de aumento ou de diminuição.
O crime foi tentado (art.14, inc. II, do Código Penal), considerando que o réu e seu comparsa já haviam exigido a entrega dos pertences da vítima mediante ameaça exercida com emprego de arma branca, sua pena será diminuída em 1/3, totalizando quatro anos e sete meses de reclusão e pagamento de dez dias-multa. Ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena.
Assim sendo, fixo a pena do réu, em definitivo, em quatro anos e sete meses de reclusão e pagamento de dez dias-multa.
Levando-se em consideração a reincidência e o tipo de delito, que envolve violência contra a pessoa, sendo dos crimes que mais desassossego traz para a sociedade paulistana, o regime inicial de cumprimento de pena do réu será o fechado. O Poder Judiciário deve responder com maior rigor aos crimes que representam maior periculosidade, de forma que seus agentes devem receber punição mais severa.
O dia-multa, em face da condição financeira do réu, será calculado no valor unitário mínimo. Deverá ser atualizado, nos termos do parágrafo 2º do artigo 49 do Código Penal, desde a data da infração.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado, e o faço para declarar o réu José Augusto de Oliveira como incurso no artigo 157, § 2º, incisos II e VII, c.c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, razão pela qual o condeno ao cumprimento de pena privativa de liberdade de quatro anos e sete meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de dez dias-multa." (e-STJ, fls. 80-81).
"[...] Em remate e para além disso, a confissão em Juízo de José Augusto.
Ao ser ouvido em audiência (interrogatório gravado), o acusado declara que passou o dia fazendo uso de drogas e, em determinado momento, decidiu subtrair a mochila da vítima em companhia de outro indivíduo.
Relata que determinou que a vítima entregasse a bolsa, oportunidade em que ela deu um passo para trás e efetuou disparo, atingindo-o.
Salienta, por derradeiro, que seu comparsa estava em posse de arma branca e se evadiu após o disparo, abandonando-o.
Donde o quadro probatório indicar como autor do delito exatamente aquele que apontado e responsabilizado.
Enfim, fatos claros, com autoria escancarada.
Condenação, portanto, inevitável.
“Quantum satis”.
Apenamento criterioso.
Base fixada com adequado acréscimo, considerados os maus antecedentes do acusado (f. 77/81 e 99), inicialmente estabelecida em 5 anos de reclusão.
Esta majoração é perfeitamente válida, observando o comando imposto pelo art. 59, do Código Penal, que determina a análise das circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base, dentre elas os maus antecedentes/vida pregressa do agente.
E, plenamente justificado o aumento adotado pelo d.
Juízo de origem, considerada a necessidade de um Juízo de reprovabilidade da conduta proporcional às circunstâncias judiciais que são desfavoráveis ao acusado.
Assim, incogitável a redução da base ao mínimo legal ou a adoção de menor fração de aumento.
À segunda fase, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se a pena inicialmente fixada.
Na sequência, corretamente fixado o aumento na fração de 3/8 pelas majorantes da comparsaria e emprego de arma branca.
Incabível, aqui, a redução da fração de aumento imposta pelo d. Juízo de origem, pois a exasperação em fração superior a 1/3, por força do concurso de causas de aumento, restou plenamente justificada em razão das circunstâncias em que o delito foi praticado e os meios empregados, tornando o crime mais grave do que normalmente é, com participação de dois agentes na empreitada, divisão de tarefas e emprego de arma branca para a consecução da subtração, tudo, pois a demonstrar maior ousadia e periculosidade dos agentes.
Por fim, justificada a redução mínima pelo 'conatus', pois os agentes aproximaram-se da consumação do delito, que só não veio a aperfeiçoar-se em razão da reação imediata da vítima.
Assim, incabível cogitar-se aumento na fração de redução relativa à forma tentada, de modo que a reprimenda final permanece tal qual estabelecida pelo d. Juízo de origem, fixada ao final em 4 anos e 7 meses de reclusão, mais 10 dias-multa, mínimo valor unitário.
Quanto ao regime, finalmente, outro não poderia ser que não o inicial fechado, ante o quantum imposto e a reincidência do apelante, a demonstrar que as anteriores reprimendas não foram suficientes para cumprir com o papel de prevenção especial a que se destinavam.
Daí porque o regime fechado é mais do que aqui indicado." (e-STJ, fls. 16-19).
A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do writ, por exigir revolvimento probatório.
Na terceira fase da dosimetria, as instâncias ordinárias majoraram a reprimenda do paciente em 3/8 em razão da incidência das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma branca, em razão das duas causas de aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do delito, eis que a conduta praticada pelos agentes não evidencia gravidade superior à descrição do tipo penal com as agravantes. Neste contexto, não resta justificado aumento superior ao mínimo legal de 1/3.
Incide, portanto, à espécie o disposto na Súmula 443 desta Corte:
"O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes."
A propósito:
"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA BASILAR DE FORMA DESPROPORCIONAL AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESCOLHA DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) PARA A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, I, DO CP). AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA EM RAZÃO DO NÚMERO DE MAJORANTES. SÚMULA N. 443 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se alega contrariedade ao art. 59 do Código Penal, em razão de desproporcionalidade na valoração das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena.
2. O réu foi condenado em primeira instância pelo crime de roubo tentado, com emprego de arma e concurso de agentes, à pena de 5 anos de reclusão e 55 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A pena foi fixada considerando negativamente as circunstâncias do crime e os antecedentes.
3. O Tribunal de Justiça do Estado do Pará negou provimento à apelação da defesa, mantendo a sentença na totalidade. O recorrente argumenta que a exasperação da pena-base deve observar critério objetivo de 1/6 sobre o mínimo legal para cada circunstância desfavorável.
4. A questão em discussão consiste em saber se a fração de aumento da pena na primeira fase da dosimetria, superior a 1/6, e a fração de redução na segunda fase, inferior a 1/6, foram devidamente fundamentadas. Outra questão é se a majoração da pena na terceira fase, com base na quantidade de majorantes, foi realizada sem fundamentação concreta, em desacordo com a Súmula 443 do STJ.
5. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não há critério matemático obrigatório para a escolha das frações de aumento ou diminuição na dosimetria da pena, mas exige fundamentação concreta e específica para justificar as frações de exasperação da basilar.
6. De mais a mais, na segunda fase da dosimetria, embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), a redução foi fixada em 1/12, sem justificativa concreta para a aplicação de fração inferior ao parâmetro de 1/6 7. No caso, a fração de aumento na primeira fase e a fração de redução na segunda fase não foram devidamente fundamentadas, contrariando a jurisprudência do STJ, que exige justificativa concreta para desvios dos padrões balizadores.
8. Por fim, a majoração da pena na terceira fase, baseada apenas na quantidade de majorantes, sem fundamentação concreta, viola a Súmula 443 do STJ, que exige justificativa específica para a escolha da fração de aumento.
9. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena final do recorrido para 4 anos e 26 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 55 dias-multa.” (AREsp n. 2.270.107/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024, grifou-se).
Outrossim, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
A propósito, confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. ART. 121, § 2º, INCISOS I, III E IV, C/C ART. 14, II, NA FORMA DO ART. 69 E 29, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. REVISÃO DA DOSIMETRIA. EXCEPCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. TENTATIVA. APROXIMAÇÃO DA CONSUMAÇÃO. FRAÇÃO DE 1/3 JUSTIFICADA PELO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO NESTA VIA. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao Colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do relator.
2. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
3. Quanto à tentativa, Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC 363.625/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 1º/12/2017).
4. No caso, as instâncias ordinárias justificaram suficientemente a fração de redução adotada (1/3) com base na proximidade do resultado, devendo ser acrescentado que a sua desconstituição demandaria o reexame probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 880.725/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024, grifou-se);
"HABEAS CORPUS. TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
2. Em relação à tentativa, a fração de diminuição da sanção decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado.
3. No caso, as instâncias ordinárias justificaram o índice escolhido pelo iter criminis percorrido pelos agentes, os quais desferiram, com um facão, "seis golpes na vítima, sendo um na cabeça e os demais no braço direito".
4. Ademais, a alteração do entendimento a respeito da maior ou da menor proximidade da consumação do crime, adotado nas instâncias ordinárias, dependeria do reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus.
5. Ordem denegada.” (HC n. 856.821/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 25/10/2023, grifou-se).
Na hipótese, verifica-se que a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias reconhecido que “o réu e seu comparsa já haviam exigido a entrega dos pertences da vítima mediante ameaça exercida com emprego de arma branca” (e-STJ, fl. 80).
Consoante se extrai dos autos, o paciente e seu comparsa abordaram a vítima que voltava para casa e, estando o corréu portando uma faca e o paciente simulando o porte de arma, solicitaram a entrega dos bens da vítima, que “é policial militar e portava arma de fogo da corporação, pediu calma aos roubadores, alegando que pegaria seus pertences, ocasião em que conseguiu pegar o seu revólver e, em legitima defesa, disparou contra o réu, que caiu ao solo, enquanto seu comparsa empreendia fuga” (e-STJ, fl. 78).
Neste contexto, considerando o iter criminis percorrido, mostra-se adequada, na hipótese, a redução da pena no patamar de 1/2 sob o título de causa de diminuição de crime tentado, já que o réu, a despeito de terem iniciado a ação criminosa e ameaçado a vítima, teve sua ação interrompida pela intervenção da policial, sem que lograsse obter a posse de seus bens, sequer por breve período.
A corroborar tal entendimento, trago à colação o seguinte julgado:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO TENTATO E ROUBO MAJORADO CONSUMADO, POR DUAS VEZES, EM CONCURSO MATERIAL. OFENSA AO ARTIGO 266, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESE NÃO ENFRENTADA PELE CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEL. LESÕES CORPORAIS SOFRIDAS PELA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REDUÇÃO EM FUNÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. ANÁLISE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Quanto ao alegado constrangimento ilegal decorrente da nulidade da condenação sem o ato de reconhecimento em ofensa ao art. 266, do Código de Processo Penal, observa-se no v. acórdão impugnado que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017.
III - a Corte local manteve desfavorável as circunstâncias do crime, ressaltando a gravidade concreta da conduta, inexistindo o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta na aplicação da basilar acima do mínimo legal. No que se refere ao quantum de aumento adotada, a jurisprudência desta Corte Superior não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais.
IV - Em relação à fração aplicada pela tentativa, o acórdão consignou que "embora percorrido grande parte do iter criminis, com o anúncio do assalto e o emprego de violência efetiva, que resultou em lesões na vítima, não teve acesso ao bem que pretendia subtrair, de maneira que não se pode concluir ter estado próximo à consumação" (fl. 33), e concluiu que o iter criminis percorrido foi intermediário. No caso, não há ilegalidade na escolha da fração de 1/2 de redução.
V - Sobre a violação ao art. 29, § 1º, do CP, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não faz jus ao reconhecimento de participação de menor importância, consignando que o réu "agiu ativamente e com igual intensidade aos coautores na consecução do crime, não se podendo afirmar que sua conduta foi de somenos importância, descabendo a incidência da causa especial de diminuição de pena em relação ao mesmo." (e-STJ fl. 21). Rever esse entendimento, como pretende o impetrante, com o reconhecimento da participação de menor importância, demanda amplo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência vedada na estreita via do mandamus.
VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 724.101/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022, grifou-se).
Nesse passo, evidenciada flagrante ilegalidade em relação à terceira fase da dosimetria, passa-se à nova análise da pena aplicada ao paciente.
Em razão dos maus antecedentes do réu, a pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão. Na fase intermediária, a agravante da reincidência foi compensada com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se a pena inicialmente fixada. Na terceira fase, presentes duas causas de aumento, a pena deve ser elevada em 1/3 pelo disposto no art. 157, § 2º, II e VII, do Código Penal, ficando estabelecida em 6 anos e 8 meses de reclusão. Reconhecida a tentativa e aplicada a fração de redução de 1/2, fica a reprimenda definitivamente fixada em 3 anos e 4 meses de reclusão.
No tocante ao regime prisional, em pese ter sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e com circunstância judicial desfavoravelmente valorada, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do Estatuto Repressor.
Aplica-se, a contrario sensu, a Súmula 269, segundo a qual "é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
A propósito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. "DIREITO AO ESQUECIMENTO". NÃO OCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. IDONEIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA.
I. In casu, ao negativar a circunstância judicial dos maus antecedentes, "o juízo a quo considerou o processo n. 0023804-78.2008.8.24.0064, cuja pena foi extinta em 9.10.2015", concluindo que "os fatos apurados nesse feito ocorreram em 22.3.2021, fica demonstrado que o processo utilizado pelo juízo a quo está dentro do prazo de 10 (dez) anos", não havendo falar-se em "direito ao esquecimento", consoante a jurisprudência desta Corte.
II. "Quanto à aplicação do denominado 'direito ao esquecimento', ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito, qual seja mais de 10 anos." (AgRg no AREsp n. 2.379.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)
III. A jurisprudência deste Tribunal ampara o posicionamento externado pelo Tribunal estadual, uma vez que, ostentando o réu, ora agravante, circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - e reincidência, correta a fixação de regime prisional mais gravoso. Precedentes.
IV. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 822.450/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024, grifou-se);
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É cabível a imposição do regime inicial fechado aos condenados reincidentes e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo que a pena seja igual ou inferior a quatro anos de reclusão.
2. Na espécie, é idônea a fixação do modo mais gravoso de cumprimento de pena aos agravantes, reincidentes, condenados a reprimenda inferior a quatro anos de reclusão e com circunstâncias judiciais desfavoráveis.
3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 856.108/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024, grifou-se);
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE. CRIME CONSUMADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. MANTIDO O FECHADO. DETRAÇÃO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Verifica-se que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, ocorrendo a inversão da posse, mesmo que por curto período e sem que saia da esfera de vigilância da vítima, o crime de furto deve ser considerado consumado.
2. Considerado idôneo o reconhecimento da consumação do delito, obviamente, mostra-se incabível a alegação de crime impossível. Além disso, para o reconhecimento dessa causa de exclusão de tipicidade, assim como da figura tentada, seria necessário o aprofundado reexame da matéria fático-probatória, providência incabível na via eleita.
3. Noutro ponto, embora a reprimenda não tenha ultrapassado 4 anos, os maus antecedentes e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado.
4. Por fim, verifica-se que o Tribunal a quo não apreciou a questão referente à detração da pena. Assim, é inviável a sua análise diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 814.070/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023, grifou-se).
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
RIBEIRO DANTAS
Intimação
D
Órgão
SECRETARIA JUDICIÁRIA
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (OAB 0000000/DF)
HC 976354/SP (2025/0017020-5)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE AUGUSTO DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 24/01/2025.
