0017112-17.2026.3.00.0000

HC 1068308/SP (2026/0017112-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:EDIVALDO DOS SANTOS AQUILESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 94/99, in verbis:

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de E dos S A, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu parcial provimento ao recurso defensivo (Apelação Criminal nº 1500633-71.2023.8.26.0311).

O paciente foi condenado em primeiro grau à pena de 24 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 4 meses e 20 dias de detenção, em regime semiaberto, por infração ao art. 129, c.c. o art. 61-II, alínea h; ao art. 217-A, c.c o artigo 61, inciso II, alínea f; e no artigo 148, §1º, inciso I (vítimas S e M S), bem como incisos IV e V (vítima Q), na forma do artigo 69, todos do Código Penal.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso da defesa para reconhecer o concurso formal somente entre os três delitos de cárcere privado, reduzindo a pena do paciente para 19 anos, 9 meses e 2 dias de reclusão e 4 meses e 20 dias de detenção, mantendo-se, no mais, a sentença (fls. 43).

Neste habeas corpus, o impetrante alega constrangimento ilegal, porque houve injustificada incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, em clara afronta a pacífica jurisprudência dessa Corte.

Sustenta que o reconhecimento da agravante "crime cometido com violência contra a mulher na forma da lei específica" restringir-se-ia exclusivamente às hipóteses da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006).

Acresce que a presente condenação pelo delito do art. 217-A do Código, praticado contra adolescente menor de 14 anos à época dos fatos, do sexo feminino, por si só, não permite a aplicação da aludida agravante.

Pugna pela concessão da ordem para que seja afastada a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, “f”, do Código Penal, reduzindo a pena na segunda fase da dosimetria.

Ao final, o Parquet opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Decido.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.

[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).

[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)

Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.

No entanto, no caso, não há que se falar em flagrante ilegalidade apta a ensejar a superação do supracitado entendimento, tendo em vista que a orientação adotada pelo Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte Superior.

Conforme devidamente apontado no parecer ministerial, cujas razões passo a adotar (e-STJ fl. 97):

Diferente do que alega a impetração, a "lei específica" a que o Código Penal faz remissão é a própria Lei Maria da Penha, que em seu artigo 5º define a violência doméstica e familiar contra a mulher como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico.

O crime de estupro de vulnerável (art. 217-A) tutela a dignidade sexual e a liberdade de desenvolvimento da criança e do adolescente. Quando a vítima é do sexo feminino, a conduta do agressor é frequentemente permeada por uma relação de dominação e opressão de gênero, o que autoriza a incidência da agravante em questão.

O tipo penal do artigo 217-A não exige, como elemento constitutivo, que a vítima seja mulher (pode ser praticado contra vítimas de ambos os sexos). Assim, quando o crime é cometido contra mulher, a condição de gênero atua como um desvalor adicional da conduta, perfeitamente captado pela agravante do art. 61, II, "f".

Conforme destacado na sentença, o crime foi marcado por "requintes de crueldade", "clara premeditação" e resultou em "laceração degradante". A violência sexual é a forma mais abjeta de violência de gênero, e afastar a agravante sob o pretexto de que a vítima é adolescente (e não "mulher" em sentido biológico adulto) viola o espírito protetivo da norma.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a incidência da agravante do art. 61, II, "f", do CP é viável em crimes sexuais quando caracterizada a violência de gênero, independentemente de o crime ser o de estupro comum ou de vulnerável.

A lei específica (Lei 11.340/06) fornece o parâmetro conceitual de violência doméstica e familiar, mas é o Código Penal que estabelece a sanção agravada. No caso em tela, a submissão da adolescente ao "episódio de terror" narrado pelas instâncias ordinárias configura o cenário de vulnerabilidade e opressão que a norma penal visa punir com maior rigor.

Confira-se, nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E VIAS DE FATO. AGRAVANTE DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E RESTRIÇÃO DO ART. 17 DA LEI N. 11.340/2006. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCOMITANTE. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. A Lei n. 11.340/2006 traz um arcabouço de dispositivos protetivos e procedimentais aos crimes praticados no âmbito doméstico, tentando coibir a violência física, psíquica, sexual, patrimonial e moral, conforme preceitua o art. 7º do referido diploma legal, sendo que o art. 17 veda a aplicação isolada de pena de multa ou prestação pecuniária. Por outro lado, a agravante do artigo 61, inciso II, alínea "f", do CP, diz respeito, tão somente, ao agravamento da pena da infração penal cometida com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

4. Trata-se de normas distintas que não incidem no mesmo momento da aplicação da pena, atuando o art. 17 apenas de maneira negativa e eventual sobre a dosimetria, não influindo no cálculo dosimétrico, portanto, não há falar em bis in idem. Outrossim, a norma protetiva contra a violência doméstica mostra-se consectária da vedação à proteção insuficiente, por conseguinte, o afastamento da agravante levaria a situação mais amena aquele que cometeu crime em situação de violência doméstica, o que iria de encontro ao escopo normativo apontado.

5. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 531.317/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020.)

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO