0018090-28.2025.3.00.0000

HC 976482/SP (2025/0018090-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANTONIO HENRIQUE FERMINOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

ANTONIO HENRIQUE FERMINO alega sofrer coação ilegal, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 0018420-19.2024.8.26.0000.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Nas razões da impetração, a defesa insurge-se contra a reprimenda-base fixada para o delito de tráfico de drogas, em virtude da valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, por considerar que o incremento é desproporcional. Requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Aponta ainda a ausência de fundamentos idôneos para negar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Consequentemente, requer a fixação do regime inicial menos gravoso.

O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para aplicação da atenuante da confissão espontânea e abrandamento do regime prisional (fls. 155-160).

Decido.

I. Pena-base

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal.

No caso em análise, as instâncias originárias negativaram, na primeira fase da dosimetria, a circunstância judicial da natureza do entorpecente e fixaram a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal.

Segundo o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

No entanto, embora a natureza das substâncias apreendidas evidencie seu alto poder viciante, entendo que a quantidade não foi excessivamente elevada – 1,2 g de crack, 28 g de cocaína e 61 g de maconha –, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso, apenas a sua natureza para justificar a exasperação.

Assim, afasto a referida circunstância judicial.

II. Minorante do tráfico privilegiado

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).

No caso, a Corte estadual, negou a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, pelas seguintes razões (fls. 68-70):

Na última etapa, em que pese a concordância ministerial, entendo ser incabível a aplicação do redutor aludido no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. É que a quantidade e a vasta variedade de droga apreendida, com aptidão a atingir dezenas de usuários, aliada às demais circunstâncias que envolveram os fatos, tais como o fato de o acusado ter sido flagrado em local bastante conhecido como ponto de venda de drogas, bem como ter informado em sede policial que já traficava há 02 meses, demonstram que ele, de fato, dedicava-se às atividades criminosas, não de forma isolada, mas como meio de vida. De fato, causa estranheza que o traficante de primeira viagem tenha permissão daqueles que encabeçam a narcotraficância para atuar em local reputado como ponto de venda de entorpecentes, sobretudo com tamanha diversidade e quantidade de substâncias ilícitas. E, como dito alhures, o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da indigitada Lei. Daí porque, tendo o vetor natureza de parte da droga apreendida sido considerado para elevar a básica, utiliza-se, para obstar a minorante, os vetores quantidade e variedade de entorpecente, de acordo com a jurisprudência remansosa do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...]

Demais disso, inconcebível que substâncias ilícitas das mais variadas naturezas fosse repassado para um indivíduo que não estivesse bem inserido na engrenagem odiosa do crime, até porque o acusado não comprovou exercer qualquer ocupação lícita, ora alegando ser costureiro por ocasião do flagrante (fls. 20), ora ser servente de pedreiro. Destarte, o caso concreto revela que o acusado não faz jus, de forma alguma, à aplicação do aludido redutor.

Considero que a fundamentação apontada não é suficiente para justificar o afastamento do benefício, visto que não há comprovação de que esse paciente se dedicasse a atividades ilícitas de forma estável ou habitual. Também não há registro nos autos de investigação preliminar ou campanas que indicassem o envolvimento do réu no comércio de entorpecentes, em mais de uma oportunidade, de modo que considero que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar que o acusado não faz jus à minorante.

Ademais, mostra-se, no mínimo, contraditório utilizar uma suposta confissão extrajudicial, refutada em juízo, em que o paciente admite que traficava há cerca de dois meses, mas deixar de valorá-la como atenuante de pena. Ao que parece, tais declarações só serviriam para legitimar o punitivismo estatal.

Uma vez mais, ressalto que o fato de ele haver sido preso com droga de alto potencial lesivo, em pequena quantidade, não é suficiente para repercussão negativa em sua sanção.

Consequentemente, à ausência de fundamento para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.

No que tange ao quantum de redução de pena, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

Assim, tendo em vista que a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas não foi excessivamente elevada, julgo, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.

Apenas ad cautelam, friso que, especificamente nestes autos, a conclusão pela possibilidade de aplicação da referida minorante não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, de fato, vedado na via estreita do habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pela instância de origem para negar ao réu a incidência da causa especial de diminuição de pena constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Em razão das modificações efetivadas anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria das penas.

III. Nova dosimetria

Na primeira fase, afastada a valoração negativa da quantidade de entorpecente, a reprimenda-base deve ser fixada em 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa.

Na segunda etapa, por não haver atenuantes nem agravantes, a pena se mantém inalterada.

Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, em decorrência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da mesma lei e, por conseguinte, torno a sanção do paciente definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, apresentava bons antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo legal e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser definido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.

Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve a ordem ser concedida também para determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo juízo das execuções penais.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, conheço do habeas corpus e concedo a ordem, a fim de: a) afastar a valoração da circunstância judicial do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; b) aplicar a minorante do tráfico privilegiado; c) readequar a reprimenda imposta para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito.

Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ

HC 976482/SP (2025/0018090-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANTONIO HENRIQUE FERMINOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ANTONIO HENRIQUE FERMINO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, e como ato coator o acórdão assim ementado:

Revisão Criminal. Crime de tráfico de drogas majorado. Condenação contrária à evidência dos autos. Inocorrência. Pedido Revisional que não se presta à valoração de prova já exaustivamente analisada. Ausência de ilegalidade ou irregularidade na sanção penal. Pedido indeferido. .

Consta dos autos que o paciente foi definitivamente condenado por delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Irresignada, a defesa manejou Revisão Criminal, o que, contudo, resultou em indeferimento, nos termos da minuta supratranscrita.

A defesa alega a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a segregação processual do paciente, o qual ostenta predicados pessoais favoráveis, encontra-se despida de fundamentação idônea. Aduz que se trata de delito cometido sem violência ou grave ameaça.

Afirma que a confissão extraprocessual deveria ter sido considerada como atenuante e que a redução de pena prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 deveria ter sido aplicada.

Assevera que a fixação do regime inicial fechado foi procedida mediante consideração da gravidade em abstrata do delito, o que não se constitui em fundamentação idônea.

Requer, liminarmente, a fixação do regime inicial aberto. No mérito, postula seja "aplicada a pena-base do paciente no mínimo legal, com a incidência da circunstância atenuante da confissão, reconhecendo-se a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como para que lhe seja outorgado o regime prisional aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos" (fl. 18).

É o relatório.

Decido.

Nos estreitos limites do plantão judiciário, verifica-se que a situação dos autos não justifica a pronta e urgente intervenção desta Presidência.

Fica, pois, reservado ao momento do julgamento definitivo o exame mais aprofundado da pretensão.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos.

Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN