0018237-54.2025.3.00.0000

HC 976504/SP (2025/0018237-2)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:THAIS TALITA XAVIER DO NASCIMENTOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de THAIS TALITA XAVIER DO NASCIMENTO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2388119-87.2024.8.26.0000).

Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, posteriormente convertida em custódia preventiva, decorrente de suposta prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, termos em que denunciada.

Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o Parquet ofereceu denúncia em desfavor da paciente sem antes lhe propor o acordo de não persecução penal.

Alega ter sido desconsiderada a causa especial de redução de pena insculpida no art. 33, § 4º, do Código de Processo Penal.

Assevera ausência de fundamentação idônea para afastar a proposta de acordo.

Requer, liminarmente e no mérito, (fls. 26-27):

A) A cassação do recebimento da denúncia por falta de interesse de agir, nos termos do art. 395, II, do CPP, uma vez que encampa manifestação do órgão acusatório que se utiliza de fundamentação inidônea que não considera a incidência de causa de diminuição pena, cuja presença dos requisitos está objetivamente na denúncia, bem como não há fundamentação em concreto acerca do conceito indeterminado da finalidade de reprovação e prevenção de crime, incorrendo assim em nulidade absoluta (art. 129, VIII, da CRFB/88); ou, subsidiariamente;

B) Subsidiariamente, a determinação ao Ministério Público para que reanalise a possibilidade de apresentar proposta de ANPP à acusada, vinculando a nova proposta à observância obrigatória de fundamentação idônea quanto à presença do requisito da pena mínima aplicável (art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06), bem como de fundamentação em concreto quanto à finalidade de reprovação e prevenção de crime.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 360-361.

Informações às fls. 366-380.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 397-400, opinando pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).

No caso dos autos, não se verifica a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal a ser sanado.

O acordo de não persecução penal (ANPP), previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, constitui um negócio jurídico pré-processual que não configura direito subjetivo do acusado, cabendo ao Ministério Público avaliar, fundamentadamente, a sua viabilidade no caso concreto.

No presente caso, conforme se verifica nos autos, o Promotor de Justiça justificou o não oferecimento do ANPP diante da pena abstratamente cominada ao crime e por não ser a medida suficiente para reprovação e prevenção do crime, que, inclusive, foi praticado dentro de estabelecimento prisional, demonstrando ousadia e certeza da impunidade (fl. 33). Além disso, foi pontuado que regularmente ouvida, a investigada não confessou o crime de tráfico (fl. 36).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao denegar a ordem de habeas corpus, assim se manifestou (fl. 35-37):

Isto porque se pode depreender da manifestação ministerial às fls. 177/181 da origem que o d. representante do Ministério Público deixou de propor acordo de não persecução penal de forma devidamente motivada, valendo a transcrição do trecho pertinente:

“Além disso, não é o caso de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal. Isso porque, não está presente o requisito objetivo para que seja possível acordo de não persecução, uma vez que a pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas ainda é superior a 4 anos, inclusive, porque praticado dentro de estabelecimento prisional, demonstrando ousadia e certeza da impunidade. Tais circunstâncias foram observadas pelo Ministério Público na recusa justificada em oferta de acordo de não persecução penal, conforme cota de oferecimento de denúncia de fls. 72, item 4. Ademais, a alegação de que a ré será enquadrada na figura do tráfico privilegiado é mero exercício de futurologia, uma vez que a imputação que recai sobre ela é exatamente de tráfico previsto no caput do artigo 33 da Lei de Drogas. Ainda, no presente caso, deve ser observado que a ré trazia com ela 01 porção de maconha, pesando 4,3g, no interior de uma calça de moletom, droga que seria redistribuída para os demais detentos do CDP, circunstância que deve ser sopesada no enfrentamento da acusação, não sendo admissível que seja tratada com benevolência pela Justiça criminal. Não fosse o suficiente, o artigo 28-A do Código de Processo Penal deixa a critério do Órgão Ministerial verificar se o acordo, como alternativa ao oferecimento da denúncia, mostra-se necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. É dizer, não basta a presença dos pressupostos e requisitos objetivos para que o acordo seja proposto, devendo o Ministério Público estabelecer sua adequação como medida que visa à prevenção e repressão do crime. No novo instituto, no espaço de discricionariedade regrada (poder-dever) que lhe concede a legislação e a própria concepção do instituto sob o foco, o MP poderá se negar a formular proposta ao investigado, pois deverá ponderar previamente e fundamentar se o acordo “é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (condição subjetiva e cláusula aberta de controle), no caso concreto. Nesse sentido, aliás, o teor de enunciado de entendimento do grupo de trabalho criado pelo Exmo. Procurador-Geral de Justiça para analisar a Lei 13.964/2019. O acordo de não persecução penal é incompatível com crimes hediondos ou equiparados, uma vez que sua elaboração não atende ao requisito previsto no caput do art. 28-A do CPP, que o restringe a situações em que se mostre necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (...) Por fim, regularmente ouvida, a investigada não confessou o crime de tráfico, afirmando que a posse da droga era para seu próprio consumo pessoal, o que também impede a realização de acordo de não persecução penal, que pressupõe a confissão integral dos fatos.”.

E, diante da manifestação acima imediatamente colacionada, a magistrada de origem determinou o prosseguimento do feito, com envio dos autos à superior instância ministerial para análise do cabimento ou não de oferta de acordo de não persecução penal (fls. 183/186 da origem).

Não se vislumbra qualquer ilegalidade na r. decisão, mesmo porque a ora paciente não confessou a traficância (um dos requisitos previstos em lei para a proposta, pelo Ministério Público, de acordo de não persecução penal), tendo afirmado, na fase inquisitorial, que a sua intenção era usar a droga que trazia consigo dentro do estabelecimento prisional. A alegação de que em eventual condenação a conduta se amoldaria à figura do tráfico privilegiado, que não é considerado de natureza hedionda e a pena a ser imposta não ultrapassaria o limite previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal, não merece prosperar, pois tal assertiva, mais do que temerária, é mero e perigoso exercício de adivinhação. Absolutamente impertinente, portanto, tal discussão, no momento processual que se encontram os autos na origem.

Com efeito, a possibilidade da aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 dependerá da instrução criminal. São cumulativos os requisitos para a benesse, não podendo, portanto, ser aplicada com base em conjecturas, como a que apontou a nobre impetrante, não se olvidando, ainda, que crime de tráfico de drogas, embora não seja cometido mediante violência ou grave ameaça, se reveste de natureza hedionda. Ademais, o instituto aqui pleiteado se reveste de verdadeiro poder-dever do Ministério Público, derivado de sua condição de dominus litis conferida pela Constituição Federal (art. 129, inciso I), não constituindo, portanto, direito subjetivo absoluto do acusado.

No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a impossibilidade do acordo em razão da ausência de confissão formal e circunstanciada, destacando ainda que não está presente o requisito objetivo para que seja possível acordo de não persecução, uma vez que a pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas é superior a 4 (quatro) anos e por não ser a medida suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Registre-se, oportunamente, que a confissão formal e circunstanciada é requisito objetivo para a celebração do acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal e da jurisprudência desta Corte (AgRg no HC n. 879.014/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024).

Nesse contexto, não se verifica a existência de manifesto constrangimento ilegal a ser sanado por esta via excepcional, uma vez que a negativa do ANPP foi devidamente fundamentada pelo Ministério Público na ausência de confissão formal e circunstanciada, bem como na insuficiência da medida para a reprovação e prevenção do crime, fundamentos esses ratificados pelo Tribunal a quo.

Ante o exposto, denego o habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)