0020431-90.2026.3.00.0000

HC 1068667/SP (2026/0020431-0)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:CAUBI PEREIRA GOMESADVOGADOS:CAUBI PEREIRA GOMES - SP346648CAMILA GOMES DAMASCENO - SP391888JOSÉ ALEX SENA SANTOS - SP405409MATHEUS GOMES DE PAULA - SP499744MARCELO DE SOUSA NERI - SP530881IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:G F PINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

G. F. P. alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Agravo Interno na Revisão Criminal n. 2306817-36.2024.8.26.0000/50000.

Nas razões deste habeas corpus, pretende-se: a) a nulidade do processo, por deficiência técnica da defesa, nos termos do art. 584, III, “c”, do CPP e da Súmula n. 523 do STF; b) a absolvição do réu por insuficiência do conjunto fático-probatório, com base nos arts. 156 e 386, VII, ambos do CPP; c) a desclassificação da conduta para a do tipo de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), haja vista que não haveria sido empregada violência física contra a ofendida; d) pena-base no mínimo legal; e) afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP, na terceira etapa da individualização da pena.

Decido.

Verifico que o writ foi impetrado contra acórdão de agravo interposto contra julgado de revisão criminal do Tribunal do Estado de São Paulo, julgado em 12/2/2025 (fl.17).

Trata-se de paciente condenado pelo crime previsto no art. 217-A, c/c o art. 226, II, ambos do Código Penal, à pena de 15 anos de reclusão, no regime fechado.

O Ministério Público Federal manifestou-se, preliminarmente, pelo não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, pela denegação da ordem.

Excetuados os casos de patente ilegalidade ou de abuso de poder, é vedado, no âmbito estreito do habeas corpus, o amplo reexame do conjunto fático-probatório.

I. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa

O acórdão revisional, ora impugnado, assim consignou quanto à arguição de deficiência técnica da defesa (fls. 17-20, grifei):

[...] conforme já anotado na decisão monocrática: ‘As questões trazidas em preliminar, buscando eventual anulação de atos anteriores, não podem ser acolhidas. Não se percebe qualquer prejuízo na ausência do defensor constituído durante a audiência de instrução, na qual o réu foi representado por defensora ad hoc que atual em seu favor naquele ato (fls. 412). A atual defesa reclama, ainda, não ter havido intimação e, como não ofertou insurgência contra a r. sentença, eventual deficiência de defesa. Não se deve confundir insuficiência de defesa com a sua ausência. A nulidade por insuficiência de defesa há de ser considerada de natureza relativa, enquanto apenas a ausência é causa absoluta de anulação do processo. Sobre o assunto foi editada a súmula 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. O fato da defesa anterior, eventualmente, ter utilizado estratégia diferente da que os atuais talvez usassem, não enseja, necessariamente, a nulidade do processo, uma vez que não restou demonstrado real prejuízo sofrido, sobretudo considerando que a sentença objurgada se pautou, estritamente, nas provas encartadas aos autos sob a égide do contraditório e da ampla defesa, havendo, portanto, elementos que demonstram, além da dúvida razoável, que o recorrente praticou a conduta típica, ilícita e culpável a ele atribuída.

[...] De todo modo, além de ter havido efetiva intimação da defesa (fls. 463 e 465), ela se manifestou após a audiência de instrução (fls. 464 e 469/472), sem qualquer oposição aos atos anteriores sobrevindo, portanto, a preclusão. Lembre-se, ainda, que o próprio réu desistiu de recorrer (fls. 501) e, portanto, não cabe falar- se em deficiência de defesa’ [...].

[...] No mais, observa-se que o escopo da revisão, reapreciação de matéria já examinada em sentença, não permitia mesmo o seu prosseguimento já que não estão presentes quaisquer das situações previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal, razão pela qual a decisão monocrática lançada é de ser mantida [...].

A referida nulidade processual foi afastada, uma vez que foi constatado haver sido o acusado devidamente assistido durante todo o trâmite processual, sem que houvesse anterior manifestação de oposição ou de substituição do defensor ou indicação de deficiência técnica.

Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior exige a demonstração efetiva de prejuízo para o reconhecimento de nulidade, segundo o art. 563 do Código de Processo Penal, o que não foi comprovado pela defesa.

Embora o insurgente haja alegado cerceamento de defesa, a mera argumentação, quando desacompanhada de provas pré-constituídas, em especial na via do writ, afasta a pretensão requerida dada a indispensabilidade da dilação probatória, providência não exequível na ação constitucional manejada pelo postulante.

Na hipótese em apreço, vê-se o réu foi assistido por defensor ad hoc no âmbito da fase instrutória e, depois de haver sido intimado da sentença condenatória pessoalmente, “em 21/6/2021, [o paciente] assinou o termo de renúncia ao recurso (fl. 490)” (fl. 127).

A propósito, confiram-se, mutatis mutandis (com as alterações pertinentes):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE ABSOLUTA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO POR AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NOS AUTOS E DE OPOSIÇÃO NO INTERROGATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É certo que: "No âmbito dos Tribunais Superiores prevalece a orientação segundo a qual apenas a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta, sendo certo que eventual alegação de sua deficiência, para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa (Enunciado n. 523 da Súmula do STF)" (AgRg no AREsp n. 1.920.189/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).

No caso concreto, observa-se que, apesar de o agravante alegar ter constituído advogado nos autos, o TJPE destacou que, na certidão juntada aos autos, não consta nome nem inscrição na OAB do advogado no documento e, ainda, não houve nenhuma manifestação nos autos do referido patrono. Dessa forma, o Juízo a quo nomeou Defensor Público por ausência de defesa técnica, não havendo se falar em ilegalidade. Registre-se que o agravante não se opôs à atuação da Defensoria Pública em seu interrogatório.

2. Agravo regimental desprovido (AgRg nos EDcl no HC n. 924.747/PE, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJEN 7/5/2025, destaquei).

[...] Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pela prática do delito descrito no art. 149, caput, do Código Penal, à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e 13 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

2. O impetrante alega haver nulidades processuais por cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório em razão da deficiência técnica da defesa anterior, a qual não se insurgiu contra o acórdão condenatório e manejou revisão criminal sem autorização do paciente.

3. O Tribunal de origem não se manifestou sobre as teses de conflito de interesses na nomeação do advogado ad hoc nem acerca da ausência de intimação pessoal do paciente para constituir novo advogado.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de intimação pessoal do paciente para os atos subsequentes à resposta à acusação e a nomeação de advogado ad hoc, em situação de conflito de interesses, configuram nulidade processual.

5. Outra questão é se a deficiência técnica da defesa anterior, que não recorreu do acórdão condenatório e manejou revisão criminal sem autorização, caracteriza ausência de defesa técnica nos termos da Súmula 523 do STF.

III. Razões de decidir

6. O Tribunal de origem considerou que as intimações foram realizadas na pessoa do advogado do paciente, que participou ativamente dos atos processuais, não havendo prejuízo demonstrado.

7. A ausência de intimação pessoal do paciente não foi considerada causa de nulidade, pois ele foi declarado revel por descumprimento do dever imposto pelo art. 367 do CPP.

8. A nulidade processual, relativa ou absoluta, requer demonstração de prejuízo efetivo, conforme o princípio pas de nullité sans grief, o que não foi demonstrado no caso.

9. A afirmada deficiência técnica da defesa anterior não pode ser equiparada à ausência de defesa técnica, pois não ficou demonstrado que eventual atuação diversa poderia ter acarretado a absolvição do paciente [...] (HC n. 948.111/BA, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJEN 15/4/2025, grifei).

II. Absolvição ou desclassificação do crime de estupro

Na hipótese, a aferição da suscitada fragilidade probatória exigiria providência que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado. A propósito: AgRg no HC n. 730.818/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 6/5/2022 e AgRg no HC 642.726/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 19/03/2021.

E, no que concerne ao pleito de desclassificação do tipo de estupro para o de importunação sexual, a jurisprudência desta Corte Superior, no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos, instituiu o Tema n. 1.121, que preconiza:

Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

Logo, não conheço dos pedidos.

III. Dosimetria

No caso, verifico que a dosimetria não foi analisada pelo Tribunal estadual. O acórdão, não obstante haver assinalado que a defesa requereu novo cômputo da dosimetria, não aprofundou o tema sobre eventual ilegalidade na fixação da pena-base. Assim, inviável o conhecimento da matéria, sob pena de indevida supressão de instância.

Ainda que assim não fosse, observo que a individualização da sanção privativa de liberdade foi corretamente calculada na sentença, uma vez que (fls. 44-45);

[...] Da análise dos elementos do artigo 59 do Código Penal, apura-se que o acusado é primário e não ostenta maus antecedentes (FA de fl. 47). No entanto, não se pode deixar de considerar as consequências do delito para a vítima, deixando marcas indeléveis em sua personalidade, facilmente perceptíveis ao longo de seu relato, além dos relatos da genitora e tio de que ela apresentou comportamento distinto após os fatos, se tornado mais quieta e triste, e do constante no relatório de fls. 404/418, razão pela qual fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 10 (dez) anos de reclusão.

Na segunda fase do cálculo, não concorrem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.

Na terceira fase do cálculo da pena, não existem causas de diminuição de pena. Porém, comprovada a hipótese prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, majoro a pena da metade, passando a dosá-la em 15 (quinze) anos de reclusão, a qual torno definitiva para o réu.

Com fundamento no artigo 33 e artigo 59, ambos do Código Penal, bem como da Lei 8.072/1990 artigo 2º e paragrafo 1º, fixo o regime FECHADO para o início do cumprimento da pena, além do quantum da pena aplicada [...].

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleita a quantidade de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à repressão do delito perpetrado.

Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o magistrado, mediante a discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto.

Cumpre-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no art. 59 do Código Penal, as quais não deve se furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima.

Logo, a individualização da reprimenda sujeita-se ao controle desta Corte Superior apenas quanto à legalidade e à constitucionalidade do cálculo. Assim, não se há de averiguar a reavaliação da justiça ou da conveniência da sanção quando ausente flagrante ilegalidade ou manifesta desproporcionalidade, como é o caso dos autos.

Em tempo, diante da prática de crime em contexto de violência sexual contra vulnerável, corrija-se a autuação para constarem apenas as iniciais do nome do postulante, uma vez que há, na hipótese, motivo legal para a ocultação da identidade do réu, a fim de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da ofendida, com amparo no art. 201, § 6º, do Código de Processo Penal.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, na extensão, a ele denego a ordem.

Publique-se e intimem-se.

Relator

ROGERIO SCHIETTI CRUZ