0023156-23.2024.3.00.0000

HC 887130/SP (2024/0023156-0)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:ANDRE BERGAMIN DE MOURAADVOGADO:ANDRE BERGAMIN DE MOURA - SP348790IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FABIANO MEZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de FABIANO MEZA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1500988-24.2020.8.26.0073).

Depreende-se dos autos que o réu foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em razão da apreensão de aproximadamente 151g (cento e cinquenta e um gramas) de maconha – e-STJ fl. 62. Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso (e-STJ fls. 61/65).

Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa a quebra da cadeia de custódia "no que toca ao item dos 4,7g de maconha, consta que este estaria acondicionado no 'lacre 14150'. Ocorre que não há registro fotográfico deste lacre nos autos do processo. [...] HÁ, sim, o registro de um lacre que não guarda relação de pertinência com o presente processo, isto é, o lacre registrado fotograficamente sob o n. 14146, na fl. 29" (e-STJ fl. 6).

Acrescenta que, "conforme laudo de constatação provisória de fls. 37-40, o material acondicionado no lacre 14150 foi lacrado sob novo número, isto é, 'SPTC 0050858', o que demonstra que a quebra na cadeia de custódia tornou impossível averiguar a verdadeira origem e natureza do material não fotografado" (e-STJ fl. 7).

Postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2003, uma vez que os entorpecentes se destinavam ao consumo.

Assere ilegalidade na dosimetria quanto ao indeferimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Argumenta que não foi concretamente demonstrado que o acusado não se enquadrava em uma das situações elencadas nesse dispositivo.

Aduz preencher o agente os requisitos para a fixação de regime inicial menos gravoso e para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. Requer, liminarmente, seja concedido ao réu o direito de aguardar o julgamento do presente writ em liberdade.

Indeferido o pedido liminar (e-STJ fls. 77/78).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, ou denegação da ordem. (e-STJ fls. 122/126).

É o relatório. Decido.

Insta consignar, inicialmente, ser "'plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral' (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).

Inicialmente, não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, seja por ter sido impetrado concomitantemente, seja por estar ainda escoando o prazo para a interposição de recurso previsto em regramento legal e regimental, mormente quando não se verifica flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício, como na espécie.

Nesse mesmo sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais

[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)

Entretanto, não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal. Contudo, a referida providência não se verifica no presente writ.

No tocante à alegação de quebra da cadeia da custódia, o tema já foi objeto de análise no julgamento do HABEAS CORPUS Nº 611637 - SP (2020/0232415-5), onde afastei a pretensão da defesa. Assim, adoto como razão de decidir os fundamentos expostos na ocasião em que julguei o HC nº 611637 - SP (2020/0232415-5):

Conforme deixei consignado anteriormente, quanto ao primeiro ponto, não há como me distanciar do que ficou consignado no acórdão de origem no sentido de que, relativamente "à alegada 'quebra da cadeia de custódia', se alguma irregularidade houve diz respeito apenas a duas das 59 porções de entorpecente apreendidas, não tendo o condão, portanto, de fulminar a apreensão do restante da droga – que estava sendo mantida em depósito pelo Paciente na sua casa – e, consequentemente, a demonstração da materialidade. Eventuais questionamentos e esclarecimentos acerca das duas porções de 'maconha' apreendidas em poder do Paciente devem ser solucionados com o embate probatório, não viciando, de qualquer maneira, a custódia" (e-STJ fl. 153).

Em relação à tese de desclassificação da conduta, verifica-se que as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que estavam presentes elementos de prova suficientes para a condenação, considerando as apreensões e circunstâncias fáticas, bem como o depoimento de usuário de drogas prestado em sede policial, que apontou o paciente como comerciante de entorpecentes, e os depoimentos dos policiais, prestados em juízo. Desse modo, inviável em sede de habeas corpus afastar a ocorrência de tráfico de drogas.

Com efeito, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição ou desclassificação da conduta do paciente em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. INVIABILIDADE.

1. O Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação, com base, especialmente, nos depoimentos das testemunhas, que registraram o envolvimento do paciente no cometimento do delito. O (eventual) acolhimento do pedido de desclassificação, no caso sub examine, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via do writ.

2. "O habeas corpus constitui rito inadequado para discutir o arbitramento de honorários advocatícios para o defensor dativo, porquanto tal matéria não se encontra na esfera de ofensa ou ameaça a direito de locomoção" (EDcl no RHC n. 88.880/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 2/8/2018).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 774.963/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA FALTA DE PROVAS. NECESSÁRIO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias condenaram o Acusado pela prática do crime de tráfico de drogas tendo em vista, em especial, a quantidade e a forma de acondicionamento do entorpecente, além das declarações dos Policiais Penais que realizaram a apreensão dos entorpecentes.

Também está destacado que, além da droga, foram encontradas anotações manuscritas pelo Paciente. Para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.

2. Sobre o crime da Lei de Organizações Criminosas, as instâncias ordinárias destacaram que nos pertences do Paciente foram encontradas anotações alusivas ao crime organizado, sendo que "o réu declarou, quando de sua chegada ao estabelecimento prisional, ser participante do PCC (primeiro comando da capital)".

3. Nesse contexto, "[a] tese de nulidade da condenação por ausência de provas não encontra espaço na via estreita do habeas corpus, pois a aferição da alegada fragilidade probatória exigiria incursão em matéria fática, o que não está ao alcance deste instrumento processual, especialmente quando se trata de condenação albergada pelo trânsito em julgado" (AgRg no HC 642.726/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.576/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Outrossim, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo que pode corroborar na prolação de édito condenatório, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

2. No caso, a prova testemunhal, somada ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão impugnado, demonstra que - apesar da pequena quantidade de entorpecente apreendido - o recorrente estava, de fato, realizando a comercialização de drogas. Dessa forma, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.383.910/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO DE DROGAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. ÔNUS DE PROVAR A AFIRMAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA EXERCIDO POR TERCEIRA PESSOA. NÃO CUMPRIMENTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. CERTEZA DO JUÍZO CONDENATÓRIO. PROVAS TESTEMUNHAIS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO E DIVERSIDADE DE SITUAÇÕES FÁTICAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A presente tese desclassificatória do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o crime de uso de entorpecentes envolve incursão fático-probatória e faz incidir a Súmula n. 7/STJ.

2. No caso, não se pretendeu que a defesa comprovasse a condição de usuário do recorrente, mas que provasse o aduzido em juízo quanto à afirmativa de que a realização do comércio ilícito de entorpecentes supostamente era feita pelo adolescente - terceira pessoa - que morava no terreno de sua família, o que não foi feito. Assim, "inexistiu inversão do ônus da prova, mas formação de certeza necessária ao juízo condenatório por formação de arcabouço probatório suficiente" (AgRg no AREsp 381.524/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/4/2018).

3. "In casu, além dos relatos da outra testemunha, (usuária e compradora da droga), o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/11/2021).

4. Quanto à alínea "c" do permissivo constitucional, não realizado o cotejo analítico entre o julgado e os paradigmas citados e estes dizem respeito à aplicação do princípio in dubio pro reo em casos de dúvida quanto à materialidade delitiva e insuficiência de provas aptas à condenação, bem como de ínfima quantidade de entorpecentes apreendidos e inversão de ônus da prova, que em tudo difere do caso tratado nos autos (suficiência de elementos de prova; quantidade razoável de entorpecentes e variedade, além de arma de fogo e não inversão do ônus probatório).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.858.776/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)

Ademais, nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias certificaram que o paciente possui maus antecedentes e é reincidente. Logo, é incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais.

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º, B, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, CP). WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Desclassificar a conduta imputado para o delito prevista no art. 28 da Lei de Drogas, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

III - As instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de reincidência, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais.

IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o paciente é portador de anotação criminal configuradora de reincidência, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

V - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art.44, inciso I, do Código Penal).

Habeas corpus não conhecido."

(HC 505.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais.

2. A Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade da droga envolvida na empreitada criminosa - 48,878 kg de maconha - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 3. Tratando-se de réu reincidente, inviável a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, que dispõe que "(...) as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

4. Não há falar em bis in idem em razão utilização da reincidência como agravante genérica e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.

5. Fixada a reprimenda corporal em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e, tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

6. Habeas corpus denegado."

(HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 18/09/2017)

Mantida a pena privativa de liberdade em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e caracterizada a reincidência do paciente, fica mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, e a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

Nesses termos, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte Superior e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.

Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO