SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. SERGIO DOMINGOS DE SOUZA (IMPETRANTE)
Advogado
SERGIO DOMINGOS DE SOUZA (OAB 289953/SP)
HC 1069267/SP (2026/0024236-1)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:SERGIO DOMINGOS DE SOUZAADVOGADO:SERGIO DOMINGOS DE SOUZA - SP289953IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:NILSON MENDES DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de NILSON MENDES DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado a 8 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, como incurso no artigo 217-A, do Código Penal.
A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que deu provimento parcial ao apelo, para reconhecer a tentativa delitiva, prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, reestimando a pena definitiva para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto para o desconto da pena privativa de liberdade, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:
"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPUTAÇÃO MENOS GRAVE. AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. REDUÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que, aplicando o art. 383 do Código de Processo Penal, condenou o acusado por prática de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do Código Penal), a cumprir pena de oito anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. A defesa alegou nulidade por falta de correlação entre a denúncia e a sentença, pleiteando a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da imputação originária para importunação sexual (art. 215-A do CP).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO HÁ quatro questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de correlação entre a denúncia e a sentença; (ii) verificar se há provas suficientes para manter a condenação; (iii) examinar a possibilidade de desclassificação da imputação para o delito de importunação sexual; e (iv) analisar a possibilidade de reconhecimento da tentativa com seus reflexos sobre a dosimetria da pena e o regime prisional.
Janeiro 20261 evento
Intimação
D
Órgão
SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. SERGIO DOMINGOS DE SOUZA (IMPETRANTE)
Advogado
SERGIO DOMINGOS DE SOUZA (OAB 289953/SP)
HC 1069267/SP (2026/0024236-1)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:SERGIO DOMINGOS DE SOUZAADVOGADO:SERGIO DOMINGOS DE SOUZA - SP289953IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:NILSON MENDES DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus com pedido de liminar impetrado em favor de NILSON MENDES DOS SANTOS, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado a 2 anos e 8 meses de reclusão no regime inicial semiaberto, como incurso no art. 217-A, c/c o art. 14, II, do Código Penal.
O impetrante sustenta que o réu faria jus a iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, por ser primário e a pena ter sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão.
Requer, liminarmente e no mérito, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto.
É o relatório.
Decido.
Em cognição sumária, não se verifica a ocorrência de manifesta ilegalidade ou urgência a justificar o deferimento do pleito liminar.
À primeira vista, o acórdão impugnado não se revela teratológico, o que, de todo modo, poderá ser mais bem avaliado no momento do julgamento definitivo do writ.
Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.
Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau, as quais deverão ser prestadas, preferencialmente, por malote digital e com senha de acesso para consulta aos autos, no prazo de 10 dias.
Remeta-se o processo ao Ministério Público Federal para parecer.
III. RAZÕES DE DECIDIR A sentença observou a narrativa fática da denúncia, de modo que se apresenta legítima a reclassificação jurídica dos fatos, com base no art. 383 do CPP, expediente que descredencia a nulidade por ausência de correlação. A palavra da vítima, corroborada por testemunhos indiretos e desprovida de contradições, quando firme e coerente, habilita-se para sustentar a condenação, distinguindo-se por seu especial valor probatório. A desclassificação da imputação para o tipo do art. 215-A do CP [importunação sexual] é incabível quando a vítima é menor de 14 anos, já que se opera a presunção absoluta de violência, tal como o prevê o Tema 1121 do STJ. A conduta do réu consistiu em toque único e breve nos seios da vítima, por cima das vestes, sendo voluntariamente interrompido o comportamento, sem a progressão da violência, o que justifica o reconhecimento da tentativa, conforme o art. 14, II, do CP, em atenção ao princípio da proporcionalidade e ao art. 5º, XLVI, da Constituição Federal. A pena-base foi corretamente entabulada no mínimo legal, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Aplicada a redução máxima de 2/3 pela tentativa, a pena foi readequada para dois anos e oito meses de reclusão. Diante das particularidades do caso, inclusive a gravidade dos fatos e a natureza do crime, o regime inicial semiaberto foi mantido e se apresenta o mais adequado, ainda que a pena fixada permita, em tese, regime mais brando, por força do art. 33, § 3º, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento: A alteração da capitulação jurídica dos fatos, com base no art. 383 do CPP, não configura nulidade quando respeitada a descrição fática consignada na denúncia. A palavra da vítima em crimes sexuais, quando coerente e apoiada por outros elementos, habilita-se para fundamentar a condenação. A prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura estupro de vulnerável, sendo incabível a desclassificação da imputação para o crime de importunação sexual. A forma tentada do estupro de vulnerável deve ser reconhecida quando a conduta se limita a breve toque isolado, interrompido sem progressão de violência, em respeito ao princípio da proporcionalidade. A pena pode ser reduzida em até 2/3 pela tentativa diante o iter criminis percorrido, sendo admissível a manutenção do regime semiaberto conforme a gravidade concreta da conduta.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AR Esp nº 1.646.070/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 27.10.2020; STJ, AgRg no AR Esp nº 1.964.547/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 08.02.2022; STJ, Tema Repetitivo nº 1121." (e-STJ, fls. 7-9)
Neste writ, a defesa alega alega ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, por ser primário e a pena ter sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão.
Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime aberto para o cumprimento da pena.
Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 66-67)
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem assim considerou:
"Fica mantido o regime prisional inicial semiaberto.
Em que pese as condições subjetivas favoráveis do apelante, bem como o quantum de pena ora estabelecido, fixar regime mais brando seria incompatível com a gravidade dos fatos aqui tratados, além de tornar insuficiente a resposta penal.
Para ficar ainda mais claro: a determinação do regime aberto não me parece compatível com as nuances dos fatos, a teor do artigo 33, §3º do Código Penal, uma vez que o regime semiaberto se apresenta como a alternativa mais adequada e compatível com a espécie, para o fim de emprestar censura à conduta engendrada.
Tratando-se de delito no qual a violência é presumida, incabível a aplicação dos sucedâneos previstos nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal" (e-STJ, fls. 27-28)
Na hipótese, os fundamentos utilizados para justificar o regime imposto ao paciente amparam-se na gravidade abstrata do delito e elementos inerentes do tipo penal e, portanto, não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não tendo sido observados os verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.
Desse modo, tratando-se de réu primário, com circunstâncias judiciais favoravelmente valoradas na primeira etapa da dosimetria e tendo a pena final se estabelecido em patamar inferior a 4 anos de reclusão, deve o cumprimento da pena se iniciar no regime aberto.
Nesse sentido:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. HABEAS CORPUS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTUM DE PENA INFERIOR A OITO ANOS (SÚMULAS 718 E 719, AMBAS DO STF E 440 DO STJ).
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - A ausência de impugnação aos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impõe o não conhecimento do agravo em recurso especial.
III - In casu, parte agravante deixou de infirmar, de maneira adequada e suficiente, o óbice da Súmula 7/STJ.
IV - Não obstante, verifico que Tribunal de origem manteve o regime inicial fechado com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, em clara violação aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal, a ser reparado de ofício. Nesse compasso, considerando a primariedade do agravante, a fixação da pena-base no mínimo legal e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime semiaberto para início de
cumprimento de pena, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, alínea b, e § 3º, do Estatuto Penal.
Agravo regimental desprovido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, mantidos os demais termos da condenação." (AgRg no AREsp n. 2.076.311/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 7/6/2024.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 E 182 DO STJ. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ROUBO CIRCUNSTANCIADO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO QUE O PREVISTO EM LEI.FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E CALCADA NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DA CONDUTA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. Ausente a impugnação concreta aos fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, correta a decisão que não conheceu do agravo em recurso especial - Súmula 182/STJ.
2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal.
3. Por se tratar de Réu primário e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente avaliadas, com a imposição de pena final superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, é possível a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e das Súmulas n. 718 e 719/STF e 440/STJ.
4. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para para fixar o regime inicial semiaberto." (AgRg no AREsp n. 2.340.163/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)
Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena.
