0026050-35.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

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Liminar indeferida às fls. 44/45 .

O Ministério Público Federal – MPF manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, conforme parecer de fls. 47/52.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Em que pese o voto divergente no julgamento da apelação, prevaleceu nas instâncias ordinárias que a conduta praticada pelo réu foi de praticar ato libidinoso com menor de 14 anos, não havendo falar em não consumação da conjunção carnal por circunstâncias alheias a vontade do autor.

Desse modo, o Tribunal de origem não divergiu da jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte Superior no sentido de que o simples fato de o agente tocar ou acariciar o corpo da vítima em suas partes íntimas, ainda que sobre a roupa, com a intenção de satisfazer a lascívia caracteriza o crime de estupro de vulnerável.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APLICAÇÃO DO TEMA 1.121/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 386, III E VII, DO CPP E 14, II, 59, 65, III, "D" E 68 DO CP. REVISÃO DE DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME

Agravo interposto pelo réu contra decisão do Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE), que negou seguimento ao recurso especial com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil (CPC) e no Tema 1.121/STJ, inadmitindo o restante da insurgência. O recorrente pleiteia a reforma da decisão para que seja admitido e provido o recurso especial, visando ao reconhecimento da atipicidade da conduta, da insuficiência probatória e à desclassificação do crime de estupro de vulnerável para importunação sexual, além do redimensionamento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

HÁ três questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, conforme o art. 215-A do Código Penal; (ii) avaliar se há violação aos artigos 386, III e VII, do CPP e 14, II, do CP, quanto à alegada ausência de provas suficientes e ao reconhecimento da tentativa; (iii) analisar a idoneidade da fundamentação para o aumento da pena com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do CP. III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão que negou seguimento ao recurso especial encontra fundamento na aplicação do Tema 1.121 do STJ, que estabelece que, havendo dolo específico de satisfazer à lascívia, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, vedando a desclassificação para importunação sexual, nos termos do art. 215-A do CP.

Quanto à pretensão de absolvição com base na alegação de atipicidade ou insuficiência de provas, conclui-se que as instâncias de origem, a partir de provas válidas e submetidas ao contraditório, confirmaram a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável, sendo incabível o revolvimento de provas na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

No tocante ao reconhecimento da tentativa, o entendimento desta Corte é de que, uma vez constatada a prática de atos libidinosos típicos do crime de estupro de vulnerável, no casos consistentes em passar a mão na vagina e nas nádegas da vítima, bem como tocar seus seios, não se aplica a redução pela tentativa.

A dosimetria da pena requer fundamentação concreta e específica para a majoração das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 59 do CP. No caso, a fundamentação relativa à culpabilidade é idônea; contudo, a consideração das consequências do crime foi genérica e fundada em elementos que já integra o tipo penal, impondo-se o decote.

A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do CP, deve ser reconhecida, mesmo que parcial, conforme entendimento consolidado do STJ. Todavia, sua incidência não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso especial parcialmente provido para redimensionar a pena definitiva do recorrente para 9 (nove) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão.

(AREsp n. 2.233.011/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 20/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ASBSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS DOS AUTOS. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. INVIABILIDADE. CRIME CONSUMADO PELA PRÁTICA DE ATOS LIBIDIONOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL, AINDA QUE SUPERFICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

2. A condenação pelo crime de estupro de vulnerável foi fundamentada em elementos constantes dos autos, destacando-se o depoimento especial da vítima e o depoimento da genitora dela prestado em juízo. A alteração da conclusão das instâncias de origem demandaria incursão em elementos de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, inviável o reconhecimento da tentativa, tendo em vista que "o agravante passou a sua mão sobre a genitália da vítima, à época contando 12 anos de idade, conduta que, por si só, configura o crime previsto no art. 217-A do Código Penal - CP (estupro de vulnerável), não se admitindo a tentativa" (AgRg no AREsp n. 2.321.236/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).

4. De mais a mais, "conforme tese firmada pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022, Tema 1121, "[p]resente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art.

217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (AgRg no AREsp n. 2.321.236/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.583.252/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para o deferimento da tutela de urgência.

Destarte, a pretensão será analisada mais detalhadamente na oportunidade de seu julgamento definitivo, após a manifestação do Parquet federal.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Suficientemente instruídos, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK