0026375-44.2024.3.00.0000

HC 888053/SP (2024/0026375-9)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:JOAO PAULO PEREIRA GREJOADVOGADO:JOÃO PAULO PEREIRA GREJO - SP294628IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOSE EDICELIO OLIVEIRA LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus impetrado em benefício de JOSE EDICELIO OLIVEIRA LIMA, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0133.20.000391-0/001.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano, 4 meses e 10 dias de detenção, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 801 dias-multa, pela prática do delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e nos arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003.

Irresignada, a defesa interpôs apelação, à qual o Tribunal de origem negou provimento, mas concedeu a ordem, de ofício, nos termos do acórdão de fls. 41/48.

No presente writ, sustenta que deve ser afastada a avaliação negativa dos antecedentes do paciente, tendo em vista que a condenação é muito antiga, que já ultrapassou o período depurador.

Alega que, ao absolver o paciente quanto aos delitos de porte de arma e munição, a Corte de origem não poderia ter reconhecido a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006

Requer, assim, o redimensionamento da pena.

O Ministério Público opinou pela concessão parcial da ordem, de ofício, às fls. 56/61.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ, sendo possível tão somente a verificação relativa a existência de flagrante ilegalidade ao direito de locomoção, que justifique a concessão da ordem, de ofício, o que não ocorre no presente caso.

Conforme relatado, busca-se, no presente habeas corpus, a readequação da dosimetria.

Inicialmente, com relação à alegação de que a condenação muito antiga não poderia ser consideração como maus antecedentes, verifica-se que a questão não foi analisada pela instância ordinária, não podendo ser diretamente examinada por esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DOSIMETRIA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O

Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).

2. No caso, o acórdão ora impugnado transitou em julgado em fevereiro de 2019, de maneira que se mostra inviável o conhecimento do writ que pretende sua desconstituição, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia.

3. A tese defensiva atinente à nulidade não foi debatida pelo Tribunal de origem, o que também impediu a análise do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

4. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Sob esse prisma, não se configurou o alegado constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias não reconheceram a incidência da minorante com base nas circunstâncias do delito, quais sejam, "testemunhas policiais referiram a apreensão, no imóvel ocupado pelo acusado, de diversos documentos de vítimas de crimes (confira-se auto de exibição e apreensão fls. 25/27), tudo a configurar sua dedicação à atividade criminosa, critério impeditivo do reconhecimento do tráfico privilegiado" (e-STJ fl. 19). Assim, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi excluída a possibilidade de aplicação do pretendido redutor.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 934.342/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

No mais, no que se refere à aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11/343/2006, a Tribunal de origem consignou que:

"E, no caso em tela, as munições e carregadores foram apreendidos no mesmo contexto da localização das drogas. Sendo assim, entende-se que a arma de fogo e demais objetos relacionados destinavam-se a apoiar a traficância praticada pelo acusado, de modo que restam imperiosos o afastamento da condenação pelos delitos autônomos e o reconhecimento da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV, da Lei de Tóxicos" (fl. 46).

Na hipótese dos autos, verifica-se que o entendimento da Corte Estadual está de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça "no sentido de que, se no momento da apreensão, a arma estiver sendo usada como parte do processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico, correta a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei de drogas, com a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material" (AgRg no AREsp n. 2.014.637/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Dessa forma, rever tal conclusão demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

A propósito:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 16, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO PARA A PREVISTA NO ART. 40, INCISO IV, DA LEI DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico (HC n. 181.400/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).

2. Na espécie, o Tribunal a quo, com fundamento em exame exauriente do conjunto fático-probatório constante dos autos, concluiu que não restou demonstrado nos autos que o porte de arma teria por finalidade apenas assegurar a mercancia das drogas, o que impede a aplicação da causa de aumento em detrimento do crime autônomo do art. 14 da Lei 10.826/03.

3. A pretensão de desclassificação do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, tipificado no art. 16, da Lei n. 10.826/2003, para a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 é providência que demanda necessariamente aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.627.687/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)

Cumpre registrar que, diversamente do alegado pela defesa, não houve absolvição quanto aos delitos previstos nos arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003, porquanto a Corte a quo, com base no princípio da consunção, apenas entendeu que os artefatos foram apreendidos no mesmo contexto da traficância e reconheceu a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006.

Desse modo, inexiste flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK