0026425-70.2024.3.00.0000

HC 887833/AC (2024/0026425-2)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ACREADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ACREIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACREPACIENTE:PEDRO SOMBRA BARROSPACIENTE:MARIA DE JESUS VIEIRA LIMAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ACRE

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARIA DE JESUS VIEIRA LIMA e PEDRO SOMBRA BARROS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE na apelação criminal n. 0001147-25.20218.01.0001.

Foram Maria e Pedro condenados na origem às respectivas penas de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 321 (trezentos e vinte e um) dias-multa, no piso legal, e de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime semiaberto, mais 157 (cento e cinquenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por ofensa ao art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013.

Interpostos recursos de apelo, a Corte local negou provimento aos pedidos defensivos e acolheu o reclamo ministerial, aumentando as penas dos pacientes para 15 (quinze) anos, 03 (três) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, mais 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa, e para 09 (nove) anos, 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de reclusão, sem alteração do regime carcerário, e pagamento de 353 (trezentos e cinquenta e três) dias-multa.

Sustenta a Defensoria Pública, por meio deste, sofrerem os pacientes constrangimento ilegal em razão da dosimetria da pena, imposta na apelação de forma excessiva e desproporcional.

Aduz ilegalidade na fundamentação da exasperação das básicas, pois os parâmetros reputados negativos pelos Desembargadores – culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime – são inerentes ao tipo penal, não demonstrado dolo exacerbado.

Assevera ainda que, previstas no art. 59, do CP, oito circunstâncias a serem consideradas na fixação da pena-base, a fração de acréscimo deve ser de 1/8 (um oitavo) para cada, não justificado no acórdão o quantum diferenciado.

Afirma que, reconhecidas em tal decisão duas causas de aumento de pena, além daquela já imposta em primeira instância, carece de fundamentação a opção pela aplicação dos acréscimos sucessivos, com base no art. 68, do CP, como exigido por esta Corte.

Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão e, no mérito, a concessão da ordem para que seja retificada a dosimetria das penas.

A medida liminar foi indeferida às fls. 148/152 pelo Ministro Teodoro Silva Santos, então relator do feito.

As informações processuais encontram-se às fls. 187/188 e 301.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 304/310 pelo não conhecimento da ordem.

Os presentes autos foram atribuídos à minha relatoria à fl. 313.

É o relatório.

DECIDO.

Foram os pacientes condenados porque, a partir de data incerta, mas até 29/12/2020, na cidade de Sena Madureira/AC, de forma livre e consciente, promoveram e integraram pessoalmente a organização criminosa denominada “Bonde dos Treze” que, além de empregar armas de fogo, mantém conexão com outras facções criminosas e conta com participação de adolescentes.

Ao que se depreende dos documentos juntados aos autos, em 28/12/2020, policiais militares foram informados que, nas proximidades do horto florestal, região dominada pelas facções criminosas Bonde dos Treze e Primeiro Comando da Capital, havia dois homens e uma mulher com armas e drogas. Os indivíduos tentaram se evadir com a chegada dos agentes da lei, mas acabaram capturados, enquanto no local foram aprendidos uma arma de fogo artesanal, um cartucho recarregado de calibre 36, uma barra de maconha, papel insulfilme e três aparelhos de telefonia celular.

Nos autos formados a partir da prisão em flagrante dos acusados, foram Maria e Pedro condenados pela prática de tráfico ilícito de drogas e porte ilegal de arma de fogo, acabando absolvidos das imputações de associação ao tráfico de drogas e corrupção de menores.

JÁ os presentes tratam exclusivamente da conduta prevista na Lei de Organização Criminosa.

Interpostas apelações pelas partes, foi negado provimento aos pedidos defensivos, enquanto o recurso ministerial foi provido para impor sanção mais severa, por acórdão assim ementado (fls. 81/82):

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO DA DEFESA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. DECOTE DOS VETORES JUDICIAIS CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA VETOR. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECOTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTE DE APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. NORMA COGENTE. DETRAÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. EXIGÊNCIAS NÃO ATENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

1. O vetor judicial atinente à culpabilidade diz respeito à censurabilidade da conduta, e não à natureza do crime.

2. O Julgador possui discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

3. A utilização de condenações distintas e com trânsito em julgado, para fins de exasperação da pena por antecedentes criminais e reincidência, não viola o princípio do non bis in idem.

4. O instituto da Detração é de competência do Juízo das Execuções Penais, cabendo a ele aplicá-lo no momento oportuno.

5. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena pressupõe a análise do quantum da reprimenda aplicada em conjunto com as circunstâncias judiciais desfavoráveis.

6. Para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é indispensável o preenchimento de todos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

7. Apelo conhecido e desprovido.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS VETORES JUDICIAIS 'MOTIVOS' E 'CONSEQUÊNCIAS'. CONEXÃO COM OUTRAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. CAUSA DE AUMENTO. RECONHECIMENTO.

1. A circunstância judicial motivos do crime está relacionada às razões subjetivas que estimularam o agente a praticar o crime.

2. As circunstâncias do crime são elementos que influenciam em sua gravidade, tal como o modus operandi utilizado para a prática do delito.

3. As consequências do crime são os efeitos acarretados pela conduta delituosa.

4. Havendo prova da conexão com outras organizações independentes impõe-se a majorante disposta no art. 2º, § 4º, inciso IV, da Lei nº 12.850/2013.

5. Apelo conhecido e provido.

E conforme andamento processual obtido a partir do site do Tribunal de Justiça do Acre, a decisão condenatória transitou em julgado para ambos os pacientes.

De início, cumpre observar que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgR no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado , 27/03/2020, e AgR no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

No entanto, embora não tenha sido adotada a via processual adequada, em observância ao art. 647-A, do CPP, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena.

No tocante à culpabilidade, definida no decisum ora combatido como grau de reprovabilidade social da ação (fl. 91), declararam os julgadores que a conduta imputada aos acusados transcende o normal ao tipo penal porque, ao optarem por integrar facções criminosas que, voltadas à prática de diversos crimes e possuindo regras próprias, caracterizam verdadeiro Estado paralelo, desafiando a ordem nacional, acabaram aceitando participar, de forma direta ou indireta, de todas suas condutas criminosas.

De fato, não se vislumbrando dupla apenação, certo é que o fato de integrarem facções criminosas de relevante atuação no Estado do Acre e no restante do Brasil, conhecidas pela grande estrutura e prática de diversos tipos de crime, inclusive com grande violência, indica maior culpabilidade na conduta dos acusados, como já entendeu esta Corte:

O fato de que a organização criminosa, pela qual foi o Recorrente condenado por integrar, é altamente estruturada, com grande poder financeiro e bélico, no caso, o Primeiro Comando da Capital "PCC", é elemento concreto apto a demonstrar um maior grau de reprovabilidade da conduta e justificar a negativação da culpabilidade (REsp n. 1.991.015/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022).

Quanto ao crime de integrar organização criminosa, as instâncias de origem, considerando as circunstâncias desfavoráveis no tocante à culpabilidade, ao motivo e às consequências, fixaram a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 6 meses de reclusão. Considerou-se negativo o vetor da culpabilidade por se tratar de acusado integrante de facção criminosa altamente estruturada e que pratica uma diversidade de crimes, no caso, o "Comando Vermelho". Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do paciente, o que permite o incremento da reprimenda em razão da culpabilidade (AgRg no HC n. 802.312/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023).

Em relação às circunstâncias do crime, restou asseverado na sentença da origem (fls. 67 e 74):

Ficou comprovado que a acusada integra uma organização criminosa estruturada que atua com uso de armas de fogo e com a participação de menores, assim, na esteira das reiteradas decisões do C. STJ, utilizarei nesta fase a circunstância inerente a participação de adolescentes da organização criminosa, e na terceira fase, a circunstância inerente ao uso de arma de fogo pela organização.

JÁ no acórdão, acolhendo o pleito ministerial pela alteração da fundamentação de tal parâmetro, vez que o envolvimento de menores deve ser sopesado na terceira etapa da dosimetria, declararam os Desembargadores (fls. 124/125):

Insta destacar que os grupos criminosos 'Primeiro Comando da Capital' e 'Bonde dos Treze' é voltado para a prática de vários crimes, acarretando risco à ordem pública, utilizando-se de um modus operandi que vem tirando a paz da sociedade.

Nessa direção, integrar uma organização criminosa que possui ramificações em todo país e no estrangeiro não é a mesma coisa que pertencer a uma organização criminosa de âmbito local com poucos integrantes, com alcance meramente municipal ou até mesmo regional.

(...)

Consoante descrito, essas duas facções possuem uma estrutura criminal diferenciada, pois sua base associativa é vasta, possuem células locais e se ramificam por todo o País e fora de nossas fronteiras também.

É público e notório que a atuação das facções se dá dentro e fora dos presídios. Anoto que no interior dos estabelecimentos penais, objetivando evitar os confrontos entre as facções, estas são divididas por pavilhões, devido as agressões e mortes.

E tal decisão não se mostra teratológica, destacadas as circunstâncias mais reprováveis das próprias organizações criminosas das quais são membros.

Sobre a motivação do crime, assim constou (fls. 121/122):

Na hipótese vertente, restou demonstrado através das provas carreadas aos autos, que o motivo do crime constituiu o desejo de obtenção do fortalecimento da organização criminosa do qual os Apelados fazem parte, seja por meio da prática de delitos diversos, como evidenciado no presente feito, seja pela proteção oferecida aos membros que integram o grupo criminoso.

De fato, integrar organização criminosa altamente estruturada, como no caso dos autos, indica a intenção de, fortalecendo a facção, oferecer maior risco à população e maior afronta ao Estado, não se mostrando ilegal a decisão também neste ponto.

Quanto às consequências do crime, é inegável que a atuação das organizações criminosas altamente estruturadas acarreta graves prejuízos à sociedade, pois, além da prática de crimes como tráfico de drogas e roubos, afetam a paz social por meio de homicídios de policiais e tribunais do crime, por exemplo, impondo suas regras à população.

JÁ decidiu esta Corte:

As instâncias ordinárias colacionaram fundamentos concretos o suficiente para justificar a valoração negativa das consequências do crime, apresentando elementos que fogem a aspectos inerentes ao tipo penal violado, notadamente, prejuízos causados pelos membros de facções criminosas em toda a coletividade, sendo que é de conhecimento público e notório que as ações da organização criminosa entitulada de "Comando Vermelho", a qual pertence o revisionando, vão além de uma simples perturbação social no nosso Estado, havendo um acréscimo significativo nos índices de criminalidade e violência, causando uma onda de terror, desordem e medo à população (REsp n. 1.961.900/AC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024).

De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "A demonstração concreta de que houve um aumento no número de delitos no Estado do Acre desde que a organização criminosa passou a lá atuar, mormente em razão dos conflitos entre os grupos criminosos rivais, lastreada em relatórios da Secretaria de Segurança Pública, justifica a negativação da vetorial consequências do crime" (REsp n. 1.896.832/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021) (AgRg no HC n. 802.312/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023).

Neste ponto, vale dizer que, como sabido, o sistema legal de fixação da reprimenda confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar concretude ao princípio da individualização da pena, em conformidade com o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

Diante de tal premissa jurídica, a jurisprudência desta Corte fixou-se no sentido de que a sua intervenção, na matéria, é excepcional e se restringe a situações em que evidenciada flagrante ilegalidade na concretização da pena.

Dessa forma, devidamente fundamentada a decisão, bem como observada a discricionariedade dos Magistrados, não merece reparo por não se mostrar desproporcional o quantum, notadamente por não seguir a dosimetria da pena cálculos meramente aritméticos.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUMENTO DA REPRIMENDA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

2. No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em pouco mais de 3 anos por vetor considerado negativo, o que não se revela desarrazoado segundo a jurisprudência desta Corte Superior. Com efeito, o STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser usada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. Precedentes.

3. Importante lembrar que, apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal - que, neste caso, não foram objeto de irresignação pela defesa -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao paciente.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 951.136/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024).

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência em relação a Maria e, para Pedro, a atenuante da menoridade relativa, adequada a fração de 1/6 (um sexto) tanto para o acréscimo quanto para a redução da pena.

JÁ na terceira etapa, presentes três causas de aumento de pena – emprego de armas de fogo, envolvimento de adolescentes e vínculo com outras facções criminosas –, foram aplicados acréscimos sucessivos de 1/2 (metade), 1/6 (um sexto) e 1/6 (um sexto).

Todavia, como uníssono nesta Corte, podendo o julgador pela regra do art. 68, do CP optar por acréscimos sucessivos em caso de cúmulo de majorantes, o cálculo mais prejudicial ao réu deve ser fundamentado com base em elementos concretos, não bastando a indicação do número de causas de aumento:

A jurisprudência desta Corte "é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (AgRg no HC n. 705.554/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 14/2/2022), conforme ocorreu no caso dos autos (AgRg no HC n. 728.851/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024).

A jurisprudência do STJ e do STF admite a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena, desde que fundamentada concretamente, conforme art. 68, parágrafo único, do Código Penal (HC n. 954.897/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 18/12/2024).

Assim, ausente mínima fundamentação no acórdão combatido nesta extensão, aplica-se o acréscimo único de metade, resultando a pena final de Maria em 12 (doze) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa, no piso legal, e de Pedro em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além de 289 (duzentos e oitenta e nove) dias-multa.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo de ofício a ordem para, observada ausência de fundamentação na terceira fase da dosimetria da pena, reduzir as reprimendas impostas para Maria e Pedro.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se e intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)