HC 1070091/SP (2026/0031035-8)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:EDSON BAIRD FERRAZADVOGADO:EDSON BAIRD FERRAZ - SP148347IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JESSYKA CAMPOS FERREIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de JESSYKA CAMPOS FERREIRA DA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 2017480-83.2025.8.26.0000).
Depreende-se dos autos que a ora paciente, após ser submetida a julgamento perante o Tribunal do Júri, foi condenada como incursa no: i) artigo 121, § 2º, II (motivo fútil), III (mediante tortura) e IV (recurso que dificultou a defesa da ofendida) c/c o § 7º, II (contra menor de 14 anos), do Código Penal; ii) art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável); iii) art. 299 do Código Penal (falsidade ideológica); e iv) art. 1º, inciso II, c/c o § 4º, II (contra criança), da Lei n. 9.455/97 (tortura) ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 36 anos, 2 meses e 16 dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 10-dias-multa, no valor mínimo legal.
O Ministério Público interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de origem dado provimento ao apelo ministerial, para redimensionar a pena para 48 anos, 05 meses e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 10 dias-multa (e-STJ fls. 934/347).
Após o trânsito em julgado, a defesa ajuizou, perante a Corte de origem, revisão criminal, que foi julgada improcedente, nos termos da ementa de e-STJ fl. 1.014
EMENTA: REVISÃO CRIMINAL ART. 121, §2º, INCISOS II, III E IV, C. C. §7º, INCISO II, ART. 217-A, E ART. 299, TODOS DO CÓDIGO PENAL, ALÉM DO ART. 1º, INCISO II, C. C. § 4º, INCISO II, DA LEI Nº 9.455/97, TUDO EM CONCURSO MATERIAL DE INFRAÇÕES DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS ABSOLVIÇÃO DO HOMICÍDIO QUALIFICADO E ESTUPRO - INOCORRÊNCIA OPÇÃO DOS JURADOS PELA TESE DA ACUSAÇÃO. DECISÃO NÃO DISSOCIADA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. RESPEITO À SOBERANIA DO VEREDICTO DO JÚRI - Não há razão que justifique a anulação do julgamento do Júri, considerando que os jurados, ao optarem por uma das teses presentes nos autos, decidem em consonância com os elementos probatórios contidos no processo, devendo preponderar a soberania de seus veredictos. Ausência de prova judiciária robusta - Devidamente refutados pelo corpo de jurados - Soberania do júri popular.
DELITO DE TORTURA - Uma vez demonstrado que o emprego de violência tinha a finalidade específica de castigar e punir a vítima, caracterizado está o delito de tortura.
DOSIMETRIA. PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO PATAMAR MÍNIMO. REDUÇÃO PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE Peticionária que possui circunstâncias desfavoráveis negativas - Devidamente valoradas. Mantidas.
FRAÇÃO - NÃO DEVE SER PAUTADA EM CRITÉRIOS MATEMÁTICOS, MAS DE ACORDO COM A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. Exasperação em conformidade com as circunstâncias do caso concreto. Majoração devidamente fundamentada.
AFASTAMENTO QUALIFICADORAS IMPOSSIBILIDADE MOTIVO FÚTIL, MEDIANTE TORTURA, E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA OFENDIDA - Havendo nos autos elementos a subsistir as qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, incabível o afastamento pretendido. Os elementos probatórios coligidos foram suficientes para ensejar a condenação da requerente pelo aludido homicídio descrita na exordial, bem reconhecidas pelos jurados
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - Não deve ser aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal quando os jurados rechaçarem a confissão qualificada. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA - Não há que se falar em reconhecimento da menoridade relativa, pois na época a peticionária tinha 31 anos de idade (nascida 05/02/1991) (fls.41)
RECONHECIMENTO DA PRIMARIEDADEE DOS BONS ANTECEDENTES IMPOSSIBILIDADE. A primariedade e os bons antecedentes não são causas legais de redução da pena. Revisão conhecida e indeferida.
Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa ilegalidade na dosimetria.
Afirma que "[o] Tribunal de origem elevou a pena-base no patamar exorbitante de 1/2 (metade), fundamentando-se apenas em vetores genéricos como "personalidade desvirtuada", sem amparo em laudo técnico ou dados concretos" (e-STJ fl. 3).
Sustenta ainda "manifesta dissonância com a jurisprudência consolidada desta Corte (Súmula 545/STJ) que garante ao réu a atenuante da confissão sempre que admitir a autoria, ainda que de forma parcial ou qualificada" (e-STJ fl. 3).
Requer a concessão da ordem para reduzir a fração de aumento na pena-base e para aplicar a atenuante da confissão espontânea.
É o relatório.
Decido.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, tal não é o caso do presente writ.
Cumpre ressaltar que o quantum de aumento da pena-base não guarda relação exclusiva com a quantidade de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, mas sim com a valoração de cada uma delas e a atribuição de pesos conforme a sua relevância na situação fática analisada.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O AUMENTO. MAJORAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE E PROPORCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
VI - Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no presente caso.
Habeas corpus não conhecido. (HC n. 512.510/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/8/2019.)
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DECISÃO IMPUGNADA.
1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie.
2. Na hipótese, o acórdão recorrido, em observância ao princípio da individualização da pena, manteve a exasperação da sanção inicial estabelecida na origem, considerando a função de destaque exercida pela agravante no esquema criminoso, o modus operandi utilizado com a criação de empresas fantasmas para garantir a prática do delito, fundamentos que imprimem maior reprovabilidade à conduta imputada, justificando o aumento procedido, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.
3. Ainda que não especificadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas pelas instâncias de origem, não há que se falar em ilegalidade no montante majorado, tendo em vista que é entendimento deste Sodalício que apenas uma vetorial desfavorável pode levar a pena-base ao patamar máximo permitido para o aumento, desde que sustentada por fundamentação suficiente, como na espécie.
4. Agravo improvido. (AgRg no AREsp n. 1.253.065/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe 7/5/2019.)
No caso dos autos, o Tribunal de origem assim considerou sobre o pedido de redução da pena-base (e-STJ fls. 1.064/1.067):
E, para fins de análise das penas em relação a cada um dos crimes, vale salientar que não se olvida a discricionariedade que o julgador detém para fixar a pena, devendo ater-se apenas aos limites mínimo e máximo estabelecidos pelo legislador. Sabe-se, ainda, que a individualização da pena-base não é feita de forma rígida, cabendo certa margem de discricionariedade ao julgador, de modo que a reforma da sentença somente se justifica quando a avaliação negativa da circunstância judicial não for idônea ou quando a exacerbação da pena- base for exagerada ou irrisória.
No caso vertente, conforme se depreende foi valorado, acertada e fundamentadamente, das circunstâncias judiciais negativamente.
Com efeito, encontra-se devidamente fundamentada em elementos concretos constantes dos autos, atentando- se para o princípio da individualização da pena, o qual recomenda uma elevação da reprimenda no presente caso.
A menor vinha sofrendo agressões por parte da acusada há muito tempo, tanto que a vítima apresentava lesões praticadas em datas distintas, conforme constou da prova pericial. A ofendida, por sua vez, era uma criança de apenas 02 anos, que não podia se defender as agressões da acusada. A motivação da violência era sempre banal. Os ataques eram sempre praticados quando ninguém podia vê-los. A vítima era privada de socorro imediato, como se suas dores nada significassem. Além das agressões físicas, por certo, a ações da acusada causavam intenso sofrimento mental na vítima, que, como já dito, sequer podia se defender.
O grau de reprovabilidade da conduta supera aquele originariamente estabelecido pelo legislador, a qual demonstrou insensibilidade, frieza e conduta altamente reprovável ao espancar a vítima, de tenra idade, causando-lhe inúmeras lesões por todo o corpo, que resultaram na sua morte.
Assim, mantêm-se as circunstâncias desfavoráveis.
No que se refere à fração utilizada para majorar a pena, sabe-se que não existe na legislação penal indicação específica do quantum a ser utilizado quando presentes circunstâncias judiciais negativas, atenuantes e/ou agravantes, ficando o Magistrado restrito aos limites mínimo e máximo da pena cominada abstratamente ao tipo penal.
Assim, o Togado não está vinculado ao aumento de 1/6 (um sexto), 1/5 (um quinto), 1/4 (um quarto), 1/3 (um terço), 1/2 (um meio), e assim sucessivamente. Apesar da existência de posicionamento contrário, filio-me ao entendimento de que a dosimetria, a fim de garantir a individualização da reprimenda imposta ao réu, não deve se pautar em percentuais fixos e critérios meramente matemáticos, mas da análise das peculiaridades do caso concreto.
A saber:
Com efeito, a pena-base comporta a aludida elevação, valendo destacar que, nas duas primeiras etapas, o Julgador não está adstrito a determinada fração de aumento ou de obediência a alguma regra matemática previamente estabelecida, mas sim ao que se convencionou denominar discricionariedade vinculada ( AgRg no AR Esp XXXXX/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, D Je 20/08/2021).
In casu, referido quantum de pena, de modo algum, desbordou os lindes da razoabilidade e proporcionalidade, sobretudo porque apoiado na gravidade em concreto dos delitos praticados pela peticionária, evidenciado, precipuamente, pelo modus operandi empregado na ação delituosa, daí porque não há que se falar em redução da pena basilar.
Não bastasse ter se apresentado suficiente a fundamentação esposada pelo magistrado para o aumento das penas-base, anote-se que o legislador ordinário não estabeleceu critérios objetivos de fixação da reprimenda penal, deixando-a à discricionariedade do julgador, obviamente com fundamentação idônea e de acordo com as especificidades do caso concreto, como in casu, sendo, portanto, proporcional e condizente com a prevenção do delito e a reprovação da conduta praticada pela agente.
Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal.
As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal.
Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas neste último caso que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.
Ilustrativamente:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.
1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.[...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).
[...]
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.)
No caso dos autos, as instâncias ordinárias utilizaram critério de aumento da pena-base superior aos normalmente preconizados de 1/6 sobre o mínimo legal ou 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito, para cada circunstância desfavorável, valendo-se de fundamentos idôneos e concretos, extraídos dos autos, que demonstraram a relevante reprovabilidade da conduta.
Nesse contexto, não há que se falar em desproporcionalidade, devendo-se frisar, no particular, que "é possível até mesmo que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto' (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015)" (AgRg no HC n. 748.401/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).
Quanto à atenuante da confissão espontânea, o acórdão impugnado consignou (e-STJ fl. 1.070):
Nesta fase pugna a defesa, sem razão, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e a consequente redução da pena.
No caso em questão, a acusada confessou em plenário que agrediu a vítima, mas negou que tenha sido a causadora de sua morte e do estupro.
Pelo exposto, não se aplica a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal nem a Súmula 545 do STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal);
No presente caso, não foi apresentado nenhum fundamento novo que justifique o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, não sendo, portanto, possível acolher o pedido em sede de revisão criminal e tampouco por meio de habeas corpus substitutivo de recurso.
Por estas considerações, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
