0032591-84.2025.3.00.0000

HC 979081/SP (2025/0032591-0)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:VICTOR MARTINELLI PALADINOADVOGADO:VICTOR MARTINELLI PALADINO - SP271166IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:F R SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 103-104):

Apelação da Defesa. Estupro de vulnerável em continuidade delitiva. Preliminar de nulidade da prova. Alegação de ilegalidade do acesso às mensagens enviadas pelo réu por meio de aplicativo. Inocorrência. Prova obtida por meio de dispositivo eletrônico comum do casal. Eventual parcialidade do juízo não demonstrada. Provas de ambas as partes valoradas, com observância do contraditório e da ampla defesa. Preliminares afastadas. Materialidade e autoria comprovadas. Provas suficientes da responsabilidade penal do acusado. Condenação mantida. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, demonstrada. Exasperação da pena pela continuidade delitiva. Regime prisional inicial fechado adequado. Descabimento da substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos. Vedação legal. Inteligência do artigo 44, do Código Penal. Preliminares rejeitadas, e no mérito, recurso desprovido. Apelação do Ministério Público. Estupro de vulnerável em continuidade delitiva. Dosimetria da pena. Artigo 71, do Código Penal. Acréscimo da pena em 2/3 (dois terços). Possibilidade. Reiteração da conduta delitiva durante cerca de um ano. Recurso provido.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 20 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 217-A, combinado com os artigos 61, II, alínea “f”, e 226, inciso II, por diversas vezes, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, com a incidência das normas da Lei Federal nº 11.340/2006

A defesa alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal argumentando "que a produção de “prova” que deu ensejo a persecução penal, é NULA, conforme Jurisprudência PACIFICA desta Colenda Corte" (e-STJ fl. 9).

Nesse sentido, afirma que "todos os equipamentos eletrônicos de FABIO e de sua família foram apreendidos, e como se vislumbra da copia integral dos Autos principais, que segue anexo a este “writ”, NADA DE ILICITO, nem mesmo que diga respeito a estes fatos foi localizado" (e-STJ fl. 9).

Pontua que "para validade da “prova”, o aparelho celular do Paciente deveria ter sido APREENDIDO, LACRADO e PERICIADO, o que NÃO aconteceu em nenhuma Instancia Ordinária, e somente ao FINAL do andamento processual, se retornou o laudo NEGATIVO para qualquer ato ilícito em todos os aparelhos eletrônicos apreendidos, tanto do Paciente como de sua Familia" (e-STJ fls. 9-10).

Ao final, requer a concessão da ordem a fim de anular toda a produção de prova e, como consequência, absolver o paciente.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.

Inicialmente, no que toca à nulidade apontada, assim pontuou a Corte local (e-STJ fl. 105-114 ):

As preliminares arguidas não prosperam.

Não há ilegalidade na prova colhida. As mensagens enviadas pelo acusado, por meio do aplicativo WhatsApp, ao seu cunhado Junior, não foram angariadas de forma ilegal.

Como se observa dos autos, Suzy, ex-companheira do réu e genitora da vítima, levou o notebook, que era de uso comum do casal, para o seu trabalho. Ocorre que, ao ligar o computador e acessar a página do navegador, o WhatsApp do acusado, que já estava conectado àquele dispositivo, por meio do WhatsaApp web, começou a baixar e atualizar as mensagens recebidas por F. R..

Naturalmente, por curiosidade, Suzy, como companheira do réu, passou a ler as mensagens recebidas e enviadas por F. R.. Assim, ao ler as mensagens trocadas entre o acusado e seu cunhado Junior, surpreendeu-se com o conteúdo, que relatou os abusos cometidos contra sua filha J., de 12 anos, enteada do réu.

Como se vê, não se trata de clonagem ou de acesso ilegal. A genitora da vítima fazia uso de um computador portátil da família, quando, fortuitamente, teve acesso aos diálogos, pelo descuido do acusado, que manteve seu WhatsApp conectado àquele notebook.

[...].

Ademais, a condenação do réu foi pautada nas imagens das mensagens de WhatsApp e na prova oral produzida, sob o crivo do contraditório, o que se verá por ocasião da análise do mérito. Inviável o acolhimento do pedido da Defesa, de desentranhamento do depoimento prestado por Suzy, uma vez que a genitora da vítima foi ouvida como testemunha da acusação (fls. 123) e não houve sua contradita no momento oportuno, ocorrendo a preclusão (fls. 329).

Verifico que, por ocasião da audiência de instrução e julgamento, a MM. Juíza a quo perguntou ao patrono do acusado se gostaria de consignar alguma consideração quanto às testemunhas arroladas, sendo sua resposta negativa (fls. 329).

Ainda, no que diz respeito às mensagens trocadas entre Suzy e a família do acusado, em nada enfraquecem as provas dos autos. Suzy era companheira do réu, conviveu com ele cerca de seis anos, deixava suas filhas aos cuidados dele, de sorte que, além de confiar no acusado, mantinha um relacionamento amoroso com F. R..

Da leitura das mensagens juntadas às fls. 388/398, depreende-se o abalo emocional da genitora da ofendida.

Logo, não há que se falar em reconhecimento de nulidade, razão pela qual afasto as preliminares arguidas.

Conforme se observa, destacou o Colegiado local que as imagens obtidas do whatsapp web foram coletadas a partir do notebook da mãe da ofendida, aparelho este de utilização conjunta dela com o acusado (seu ex-companheiro e ora paciente).

Nesse contexto, o réu, ao esquecer conectando seu whatsapp no computador de uso compartilhado com sua ex-companheira permitiu que esta, fortuitamente, ao utilizar o laptop para trabalho, encontrasse as conversas que este mantinha com o cunhado, relatando os abusos praticados.

De destaque que à e-STJ fl. 109, a materialidade delitiva se comprovou também à partir da "apreensão de dois aparelhos de telefone celular, notebook e HD (fls. 57/58 e 61/62), mandado de busca e apreensão e quebra do sigilo de dados (fls. 78/80), laudo pericial “Levantamento de Local de Crime (fls. 95/100), laudo pericial do aparelho celular (fls. 287/307)". Ou seja, houve devido periciamento do material por parte da polícia, bem como decisão judicial a autorizar o procedimento de quebra de sigilo de dados.

Assim, não se observa a nulidade apontada.

Aliás, a título argumentativo, mesmo que as provas sejam encontradas pela autoridade policial em situação fortuita, este Superior Tribunal de Justiça tem conferido validade ao acervo probatório. Ilustrativamente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NO CUMPRIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. INVESTIGAÇÃO QUE APURAVA SUPOSTO CRIME DE HOMICÍDIO PERPETRADO NO ÂMBITO DA DISPUTA POR PONTO DE VENDA ENTRE FACÇÕES CRIMINOSAS. POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE MATERIAIS ILÍCITOS NO INTERIOR DA CASA DEVIDAMENTE IDENTIFICADA. PACIENTE QUE SE APRESENTOU COMO MORADOR DA RESIDÊNCIA, NA QUAL AS DROGAS FORAM ENCONTRADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE IDÔNEA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios.

Ademais, anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta.

2. Na hipótese, a partir da análise do contexto fático delineado no acórdão de apelação, verifica-se que, embora a medida invasiva tenha sido autorizada judicialmente no curso de investigação relativa a delito diverso (homicídio perpetrado em contexto da narcotraficância, em disputa entre facções criminosas), os policiais civis encontraram fortuitamente as provas referentes ao delito de tráfico de drogas. Por ocasião do cumprimento da diligência, o paciente se apresentou como morador da residência. Assim, de posse da ordem judicial, foram efetuadas buscas no local, momento em que visualizaram os entorpecentes. Nesse panorama, não obstante a irresignação defensiva, os policiais civis, uma vez munidos de mandado que determinava o ingresso na residência em questão, não poderiam apenas optar por deixar de cumpri-lo em razão da mera alegação de que o acusado - investigado pela prática de homicídio qualificado - não mais residia no local. Conforme bem apontado pelo Juízo sentenciante, se fosse assim, todo cumprimento de mandado ficaria frustrado caso um familiar ou pessoa relacionada ao alvo da operação prestasse informações sobre ulteriores alterações - verídicas ou não - do seu domicílio. Nesse viés, os policiais precisavam, de fato, adentrar no domicílio ao menos para constatar se o investigado não estava escondido em seu interior. Portanto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas, sim, em descoberta eventual de provas, não se verificando irregularidade na referida diligência.

3. O Tribunal de origem manteve o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ante a demonstração da dedicação do paciente a atividades criminosas, em especial após análise, em conjunto com o caderno probatório dos autos, das mensagens extraídas do seu telefone celular no sentido de que ele vendia entorpecentes para diversas pessoas, em múltiplas datas, por mais de um mês, o que obsta a incidência da minorante do tráfico privilegiado. A modificação desse entendimento demandaria o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 933.264/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 18/9/2024.)

Ainda que assim não fosse, e no que tange à condenação, extrai-se do acórdão (e-STJ fls. 108-109 e 115-119):

A materialidade está consubstanciada nos boletins de ocorrência (fls. 03/05 e 51/54), decisão que deferiu medidas protetivas em favor da vítima (fls. 24/27), imagem de mensagem enviada por meio do aplicativo WhatsApp (fls. 38, 39, 41, 44, 45), autos de exibição e apreensão de dois aparelhos de telefone celular, notebook e HD (fls. 57/58 e 61/62), mandado de busca e apreensão e quebra do sigilo de dados (fls. 78/80), laudo pericial “Levantamento de Local de Crime (fls. 95/100), laudo pericial do aparelho celular (fls. 287/307), e na prova oral produzida nos autos.

A autoria, igualmente, é inconteste.

Como se vê, o conjunto probatório é consistente e não deixa margem a dúvidas quanto à materialidade e à autoria do crime imputado ao apelante.

Ressalto a relevância da palavra da vítima em delitos da natureza e espécie dos aqui tratados, porquanto na maior parte das vezes, são perpetrados às escondidas, de modo que a pessoa que se encontra nesta situação de violência, é a única que tem condições de revelá-la.

Ademais, a versão da ofendida encontra-se em consonância com a prova testemunhal.

A vítima narrou os fatos com riqueza de detalhes, expondo os abusos ocorridos, contra a sua vontade, perpetrados pelo acusado, seu padrasto à época dos fatos, no período da tarde, enquanto suas irmãs estavam na escola e sua mãe no trabalho.

Nas duas oportunidades em que foi ouvida, a genitora da vítima relatou que abriu o notebook e o aplicativo WhatsApp web estava aberto, com acesso às mensagens do aparelho de telefone celular do acusado. Suzy leu algumas mensagens trocadas entre o réu e o cunhado Junior, nas quais F. R. relatava os abusos praticados contra J..

Em juízo, Junior, cunhado do acusado, confirmou o recebimento das mensagens e o fato de o réu comentar com ele os abusos que praticava com a enteada J..

Embora a vítima não tenha contado detalhes dos fatos a Daila, referida testemunha, sob o crivo do contraditório, narrou que J. estava muito abalada e chorou bastante. Afirmou que, por ser psicóloga, tinha conhecimento da importância em preservar a vítima, de sorte que assistiu J. e Suzy nos procedimentos necessários, desde o registro do boletim de ocorrência, até acompanhá-las ao Pérola Byington.

Não fosse o bastante, foram juntadas aos autos imagens das mensagens que o acusado enviou ao cunhado Junior e à vítima, respectivamente, a seguir transcritas:

“Nossa... nem me fala mano... estava lembrando no dia que ela estava toda pelada e ficou de 4 pra eu ver... sê é louco não comi ela nesse dia porque não quis tirar a virgindade... mas pense numa chupada que dei nela começando pelo cuzinho e descendo até a bucetinha... ela se arrepiava toda... aí eu perguntava tá gostoso Julia? Ela dizia: sim, muito!!! Cheguei a abri a bundinha dela passava a cabeça do pau na porta do cuzinho dela, teve uma hora que até forcei, mas aí ela se afastou e foi pra frente aí eu perguntei? Doeu, ela respondeu sim, aí eu disse, não vou tirar sua virgindade não Julia... aí pedi para ela se trocar mais tive que ir no banheiro e bater uma porque a vontade era muita, ela foi e ficou na porta vendo eu gozar tudo na pia kkk” (fls. 38).

“Ontem meu zap de problema quando mandei msg pra vc Ju, só consegui arrumar o Zap já estava de noite... EU TINHA PERGUNTADO PRA VC QUE NO DIA QUE VC DORMIU DE COBERTA ATÉ O PESCOÇO E DE PIJAMA DE FRIO VC ESTAVA DOENTE OU PORQUE FAZ ISSO PRA EU NÃO TE VER MAIS NA MADRUGADA PORQUE ESTAVA CALOR DEMAIS...”, “Eu não paro mais para olhar vc não viu dormindo” (fls. 43); “Porque sim... Julia esse dia que teu short subiu eu olhei e me perguntei meu, a Julia tá gostosa demais... a bunda dela é perfeita.. então pra que academia? Pra engrossar as pernas???” (fls. 44), “Mas falando sério... esse dia que teu shorts subiu, babei ... vc está cada vez mais linda meu, deu uma vontade de beijar a tua bunda, eu me segurei sabia” (fls. 45).

Os resultados negativos dos laudos de pesquisa de espermatozoides, de pesquisa de PSA (Antígeno Prostático Específico) e de conjunção carnal de fls. 29/30, 31/33 e 174/176, respectivamente, em nada enfraquecem a robusta prova colhida, pois os atos libidinosos praticados pelo réu não são daqueles que deixam vestígios e, portanto, a comprovação independe de perícia.

A reforçar o relato firme e coerente da ofendida, há o relatório do Setor Técnico, “A vítima JULIA (12 anos) denotou ter uma memória preservada no que tange ao relacionamento de caráter abusivo estabelecido com o acusado, trazendo uma detalhada e contundente narrativa na qual abordou, de forma clara e lógica, os aspectos essenciais das experiências vividas” (fls. 330/331).

Destaco, ainda, que “Com um relato permeado pela emoção, o que identificamos como um dos indicadores de legitimidade da experiência, a jovem manteve uma postura segura, com assertividade tanto durante a fala livre, quanto durante as respostas às indagações advindas da sala de audiência. Quanto a este último aspecto, destacamos que Julia manteve o domínio sobre o próprio discurso, retomando, acrescentando ou mesmo aprofundando as informações prestadas, de modo à novamente corroborar a veracidade dos abusos sofridos” (fls. 330/331).

Não consta dos autos que a ofendida e as testemunhas tivessem algum motivo para injustamente acusarem o apelante de conduta tão grave, e a Defesa não apontou qualquer fato que pudesse colocar em dúvida a credibilidade de seus relatos.

Ressalto, por oportuno, que não há nada nos autos que indique que a vítima e sua mãe pudessem ter forjado a acusação contra F. R., que não produziu prova alguma nesse sentido, ônus que lhe competia, conforme o artigo 156, do Código de Processo Penal

Os fatos amoldam-se perfeitamente ao tipo penal previsto no artigo 217-A, do Código Penal, em especial pelo dolo de satisfazer a lascívia e em razão da idade da vítima, inferior a 14 (quatorze) anos, sendo a violência presumida.

Logo, as provas produzidas dão conta da conduta criminosa praticada pelo acusado, estando provados os atos libidinosos por ele perpetrados em face da vítima J., não se sustentando a tese defensiva de insuficiência probatória.

Portanto, a condenação, tal qual lançada, era mesmo de rigor.

Observa-se que a condenação não ficou lastreada somente nas mensagens obtidas a partir do computador portátil da genitora da ofendida mas, também, a partir das declarações desta e demais testemunhas, que confirmaram a dinâmica delitiva e foram suficientes para formar o juízo condenatório das instâncias pretéritas.

Ainda, é da jurisprudência desta Corte que "[n]o caso, em relação à alegada nulidade da audiência do depoimento da menor, além do fato de que as instâncias ordinárias não observaram qualquer induzimento ou interferência apta a ensejar prejuízo à apuração da verdade real, não houve a constatação de violação a qualquer dispositivo legal. Somado a isso, consta que o vício não foi arguido no momento do ato e que não houve a demonstração do efetivo prejuízo para a defesa do réu. Nesse panorama, desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica da audiência virtual, em especial para entender que houve suposto induzimento da vítima, demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus" (AgRg no HC n. 954.247/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Desse modo, não se verificando ilegalidade patente apta à concessão da ordem de ofício, é caso de não conhecimento do mandamus.

Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA