0034135-73.2026.3.00.0000

HC 1070684/RS (2026/0034135-8)RELATORA:MINISTRA MARIA MARLUCE CALDASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:ELZEVIR GONCALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ELZEVIR GONÇALVES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, assim ementado (fl. 96):

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, caput e §4º, da Lei n.º 11.343/2006), à pena de 03 anos de reclusão, em regime aberto, e 300 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos e prestação de serviços à comunidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

1. HÁ três questões em discussão: (i) a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/06); (iii) a redução da prestação pecuniária fixada em sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. Suficiência probatória. Descabida a desclassificação. Réu que transportava e trazia consigo 78 pedras de crack, pesando aproximadamente 11g.

2. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo, configurando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, sendo prescindível a comprovação de atos de mercancia.

3. A prestação pecuniária fixada em dois salários mínimos merece redução para o mínimo legal, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e a pena definitiva foi reduzida pela aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, não havendo fundamentação idônea para fixação acima do mínimo.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido para reduzir a pena restritiva de direito - prestação pecuniária - para o valor de um salário mínimo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, às penas de 3 anos de reclusão, em regime aberto, e 300 dias-multa, substituída por duas restritivas de direitos (prestação pecuniária e serviços à comunidade), reconhecida a causa de diminuição do § 4º na fração de 2/5. Em apelação, o Tribunal de origem manteve a condenação e a modulação da minorante em 2/5, reduzindo apenas a prestação pecuniária ao mínimo legal.

Neste writ, a impetrante sustenta que a fração de redução da causa especial do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3, por se tratar de quantidade não expressiva de crack (11g) e inexistirem outras circunstâncias aptas a justificar modulação inferior, invocando a jurisprudência desta Corte que admite a aplicação do redutor no grau máximo quando a quantidade/natureza não evidenciam reprovabilidade superior e não foram valoradas na primeira fase.

Requer liminarmente a cassação do acórdão recorrido para imediata revisão da dosimetria. No mérito, requer a concessão da ordem para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.

Indeferida a liminar às fls. 429-430, prestadas informações as fls. 432-433, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento, mas pela concessão da ordem de ofício, em parecer assim ementado (fl. 439):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA. BIS IN IDEM NA FIXAÇÃO DA PENA. PARECER PELA CONCESSÃO DA ORDEM.

É o relatório.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial.

Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.

Visa a impetrante, em suma, de início, à aplicação da fração máxima pela minorante do tráfico privilegiado.

A questão foi assim apreciada no Tribunal de origem (fls. 93-94):

DOSIMETRIA DA PENA

ELZEVIR GONCALVES foi condenado às penas de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, bem como 300 (trezentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. art. 33, caput e §4º, da Lei n.º 11.343/2006, fixando o apenamento da seguinte forma (evento 86, SENT1):

asso à individualização das penas.

A culpabilidade do acusado não apresenta traços extraordinários, sendo normal o grau de reprovabilidade da conduta praticada. Não possui antecedentes. Não há dados sobre sua conduta social e personalidade. Os motivos e consequências do crime são próprios do tipo. As circunstâncias são negativas, mas serão consideradas na última fase. Não há que se falar em comportamento da vítima.

Com base nessas balizadoras, fixo as penas-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Não incidem agravantes ou atenuantes.

Pela minorante reconhecida, considerando o tipo de droga apreendida (uma das de efeitos mais nefastos à saúde), mas não sendo vultosa a quantidade, reduzo os apenamentos em dois quintos, ficando definitivos em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena carcerária por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de dois salários mínimos (considerando o quantitativo substituído) e prestação de serviços à comunidade em local a ser indicado no juízo da execução.

Eventual cumprimento da pena privativa de liberdade se dará em regime inicial aberto.

O valor do dia-multa fica estabelecido em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Terceira fase.

Constou na sentença: Pela minorante reconhecida, considerando o tipo de droga apreendida (uma das de efeitos mais nefastos à saúde), mas não sendo vultosa a quantidade, reduzo os apenamentos em dois quintos, ficando definitivos em 03 (três) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa.

A defesa sustenta que o réu é primário e inexiste outro registro de processo em andamento, bem como qualquer indicativo de que integre atividades criminosas, motivo pelo qual a redução deverá se dar no grau máximo permitido pela lei.

Entendo que o percentual de redução pela privilegiadora fixado (2/5), não merece reparo, sendo o critério adotado pelo julgador singular idôneo e proporcional ao caso concreto.

Como visto, o juízo a quo baseou a modulação do quantum pela natureza da droga apreendida.

A pena-base em sentença restou fixada no mínimo legal (05 anos), não tendo servido a análise da natureza das drogas apreendidas como vetor de aumento.

Cabe salientar que a sentença está conforme à Tese fixada no Tema 712 do STF (Repercussão Geral): "Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4o., da Lei 11.343/2006."

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Ora, segundo a jurisprudência do STJ, a escolha pela aplicação dos vetores da quantidade e da qualidade das drogas na primeira ou na terceira etapas está inserida no juízo de discricionariedade do julgador, não cabendo a este Tribunal alterar a conclusão exarada pelas instâncias ordinárias (AgRg no HC n. 857.404/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, D Je de 11/12/2023).

Assim, mantenho a pena fixada em 03 (três) anos de reclusão.

De início, cumpre esclarecer que a revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é medida excepcional cabível apenas excepcionalmente em casos de ilegalidade flagrante ou teratologia, diante de evidente falta de fundamentação ou patente desproporcionalidade.

Quanto à minorante, foi fixada a fração de 2/5 com base na qualidade da droga apreendida, no caso, 78 pedras de crack, totalizando 11g, o que não é significativo a ponto de justificar a modulação da redutora.

De fato, o entendimento do Tribunal de origem não está em consonância com a jurisprudência atual do STJ, firmada no sentido de que a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida somente constituem fundamentos válidos para justificar a fixação da fração redutora em patamar aquém do mínimo legal, quando a quantidade é relevante. A propósito, os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 819.367/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 19/10/2023 - grifos acrescidos).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS E FAVORECIMENTO PESSOAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXPRESSIVA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/4/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Contudo, há possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

No caso, não houve fundamentação idônea acerca da fração utilizada para se aplicar a minorante do tráfico privilegiado em 1/2. Nesse contexto, no que pertine a dosimetria, a decisão agravada (em que concedi a ordem de ofício) deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

2. Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Santa Catarina - MPSC desprovido.

(AgRg no HC n. 878.398/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024; grifos acrescidos.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. PRESENÇA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE A JUSTIFICAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NEGADA MEDIANTE FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. PENA REDIMENSIONADA.

[...]

3. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Tema repetitivo n. 1.139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (rel.ª Min. Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022).

4. Outrossim, a quantidade não relevante, sem menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Precedentes.

5. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício para reduzir as penas do agravante a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.

(AgRg no AREsp n. 2.240.799/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024; grifos acrescidos.)

Passa-se, assim, ao redimensionamento da pena.

Fixada a pena-base no mínimo legal, permanece inalterada na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase, presente a minorante do tráfico privilegiado, ora reconhecida, reduz-se a pena em 2/3, totalizando 1 anos e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Ante a redução ora implementada, faz jus o paciente ao regime aberto e à substituição das penas, ante a primariedade do paciente e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo penal.

2. Sendo a quantidade de droga apreendida pequena - 9,6 gramas de cocaína e 83,8 gramas de maconha -, as circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59 do CP), a pena-base fixada no mínimo legal e a pena aplicada em 1 ano e 8 meses de reclusão, não há justificativa para aplicar regime prisional mais gravoso e vedar a substituição da pena por restritiva de direitos, devendo ser imposto o regime aberto, bem como ser concedida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo das Execuções Criminais, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", e art. 44, ambos do Código Penal, e conforme a jurisprudência desta Quinta Turma.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 423.645/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 9/3/2018.)

Ante o exposto, não conheço do writ. Concedo, porém habeas corpus de ofício para reduzir as penas a 1 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, substituindo a pena reclusiva por restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo das execuções.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS