0034223-14.2026.3.00.0000

HC 1070695/SP (2026/0034223-1)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:THIERS RIBEIRO DA CRUZADVOGADOS:THIERS RIBEIRO DA CRUZ - SP384031BRUNA COUTO FERREIRA - SP448207IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RICHARD JONAS RODRIGUES CRUZINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RICHARD JONAS RODRIGUES CRUZ contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1500542-18.2024.8.26.0546).

Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 às penas de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado.

Neste writ, sustenta a defesa a ocorrência de constrangimento ilegal tendo em conta que haveria a manifesta ilegalidade pela nulidade da prova obtida por meio da abordagem e busca imotivada, sem elementos concretos.

Explica que a Guarda Municipal atuou de forma investigativa e ostensiva em caso de delito que não envolve competência sua.

Requer, inclusive liminarmente, "a.1 O sobrestamento do curso da execução penal provisória para o fim de fazer cessar, desde já, incontinenti, a coação ilegal que sofre o paciente, diante da: a.1.1 Nulidade da investigação conduzida pela guarda municipal em to- tal vilipêndio às competências constitucionais e legais estabelecidas (usurpação de função de polícia judiciária, ausência de fundada suspeita para a revista pessoal, ingresso ao domicílio sem o consentimento do morador e alegada violência policial); b. Absolver do delito de tráfico diante da ausência de provas quanto ao dolo mercantil, observando-se o princípio do in dubio pro reo. c. Caso assim não entendam, na remotíssima hipótese de não conhecimento do pedido, seja a ordem concedida de ofício nos moldes do artigo 654, § 2º do Código de Processo Penal, diante do constrangimento ilegal retratado no presente writ. No mérito: a. A concessão da ordem para convalidar a liminar para ANULAR AB INITIO o processo de nº 1500542-18.2024.8.26.0546 em trâmite pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP" (fls. 13-14).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em se buscar o reconhecimento da nulidade da prova obtida pela abordagem inicial policial da Guarda Municipal.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Ainda, também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Isso porque a moldura fática já exposta quando do julgamento do feito conexo neste STJ, o HC n. 963.274/SP, demonstrava que:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de RICHARD JONAS RODRIGUES CRUZ, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2307273-83.2024.8.26.0000).

Consta dos autos que o paciente foi "preso em flagrante no dia 07.09.2024, por supostamente estar a praticar o delito de tráfico de drogas, e a prisão foi convertida em preventiva na audiência de custódia" (fl. 17). À fl. 19, existe a informação de que ele já teria sido denunciado pelo suposto crime de tráfico de drogas.

Neste habeas corpus, a defesa busca o reconhecimento da nulidade da prova inicial, com o seu desentranhamento dos autos.

Alega ilicitude, em apertada síntese, pela atuação da Guarda Municipal fora dos parâmetros constitucionais, com atividade típica de polícia.

Sustenta que o paciente está submetido a constrangimento ilegal, ainda ao argumento de que "a quantidade de droga consistente em 100 (cem) microtubos contendo cocaína, com o peso total aproximado de 166,0g (cento e sessenta e seis gramas), não é expressiva, sendo que considerando o peso líquido a quantidade ficará menor ainda" (fl. 5, grifei) e de que "Não se pode perder de vista que os Guardas afirmam que um homem na motocicleta entregou um pacote para o paciente, ou seja, ao que nos parece traficante é o motociclista que se evadiu" (fl. 7, grifei).

Requer, inclusive liminarmente, "O sobrestamento da ação penal [...] diante da: a.1.1 Nulidade da investigação conduzida pela guarda municipal em total vilipêndio às competências constitucionais e legais estabelecidas (usurpação de função de polícia judiciária, ausência de fundada suspeita para a revista pessoal, ingresso ao domicílio sem o consentimento do morador e alegada violência policial); [...] seja a ordem concedida de ofício nos moldes do artigo 654, § 2º do Código de Processo Penal, diante do constrangimento ilegal retratado no presente writ [...] A concessão da ordem para convalidar a liminar anteriormente concedida para trancar definitivamente a ação penal nº 1500542-18.2024.8.26.0546 em trâmite pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP" (fls. 14-15).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em buscar a absolvição do paciente pela suposta nulidade da prisão em flagrante realizada pela Guarda Municipal local.

In casu, ao se cotejar as alegações vertidas na exordial, contudo, não se divisa a existência de ilegalidade ou constrangimento ilegal ao direito ambulatorial.

Apesar de a função constitucional das guardas ser (tecnicamente) restrita à proteção dos bens, serviços e instalações dos entes municipais, não se verifica, in casu, qualquer ilegalidade ou abuso de poder na sua atuação.

Isso porque, no caso concreto, não se pode ignorar a situação de flagrante delito delineada pela origem nos termos abaixo (fls. 19-21):

[...] Das informações prestadas pelo Juízo de origem: “o paciente foi preso em flagrante no dia 07.09.2024, pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 01/15). Em audiência de custódia, realizada no dia 08.09.2024, a prisão em flagrante foi convertida em prisão preventiva (fls. 33/36), destacando-se a reincidência do autuado. Em 01.10.2024, o Ministério Público ofereceu denúncia imputando ao paciente a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (pág. 58/60). Segundo a denúncia, no dia 7 de setembro de 2024, por volta das 20h30min, na Rua Marechal Hermes da Fonseca, nº 1, bairro Vila Izaura, nesta cidade e Comarca de Itapira, o paciente teria adquirido e trazido consigo, para fins de tráfico, 100 (cem) microtubos contendo cocaína, com peso total aproximado de 166,0g (cento e sessenta e seis gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 15, auto de constatação preliminar de fls. 08 e laudo de exame químico toxicológico a ser oportunamente juntado aos autos.” (fls. 90/91)

[...]

A despeito do quanto alegado pelo impetrante, salienta-se que, a prisão em flagrante efetuada pela Guarda Civil Municipal, está em conformidade com o art. 301 do Cód. de Proc. Penal, e não constitui ato ilegal.

E, embora a Guarda Municipal não tenha atribuição precípua à segurança pública, é órgão destinado à proteção social, cujo objetivo é a manutenção da paz pública, com repressão à prática de crimes, tratando-se de situação de flagrância, e de fato qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, afinal, se até um particular poderia agir para fazer cessar a prática do crime, com muito mais razão os agentes públicos, que, aliás, agiram mediante justificativa. [...] (grifei)

No que tange à suposta nulidade da prisão em flagrante realizada pela Guarda Municipal local, esta Corte, há muito, firmou o entendimento de que:

É assente nesta Corte Superior a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo. Contudo, também é firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas municipais (HC n. 357.725/SP, Quinta Turma, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe de 12/05/2017)' (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.084.715/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/5/2022 - grifei) (AgRg no HC n. 780.370/PR, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2023).

HÁ de se destacar, portanto, que a atuação das guardas não será patentemente ilegal em todas as situações de prisão, devendo-se realizar o cotejo dos fatos em cada hipótese.

Veja-se:

Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022).

Conforme bem explicitado no parecer do Ministério Público Federal, a paciente foi abordada em virtude de estar andando no "fluxo da cracolândia", escondendo algo em suas vestes, que se verificou ser uma pedra de crack pesando 113,8 gramas e R$ 1.917 reais em espécie, o que, conforme assentado, revela situação de flagrante delito, apta a autorizar a abordagem por guardas municipais. Nesse contexto, não há se falar em indevida atuação dos guardas municipais (AgRg no HC n. 813.781/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023, grifei).

Dessa maneira, não há que se aplicar um entendimento que, embora a defesa veja como mais favorável, hoje já se encontra isolado e ultrapassado, inclusive, em relação a julgados do STF mais atuais.

In verbis:

Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Nulidade. Inexistência. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

1. Para além de observar que esta é a segunda vez que o acusado é preso em flagrante por tráfico de drogas, as instâncias de origem deixaram consignado que “o paciente foi abordado e preso em situação de flagrante, motivo pelo qual os guardas civis municipais estavam legitimados, dentro do princípio da autodefesa da sociedade” (trecho do acórdão estadual). Essas circunstâncias atraem a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “[a] guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP.” (RE 1.282.774-AgR-ED-AgR, Redator para o acórdão Min. Luís Roberto Barroso).

2. Para dissentir das instâncias de origem - no sentido de que não havia situação de flagrância - , seria necessário o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. Precedente: HC 215.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber.

3. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC 220447, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 1º/12/2022, grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ROUBO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE PELA GUARDA MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 656 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (AgRg na Rcl 57762, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Dje 2/3/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. As Guardas Municipais são previstas constitucionalmente no artigo 144, do Capítulo III, Título V (“Da segurança pública”), portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança pública, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desempenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público, em especial de bens, serviços e instalações do Município.

2. Diferentemente dos policiais integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar, que estão obrigados a realizar a prisão em flagrante, a guarda civil pode – como qualquer pessoa do povo - realizar o flagrante delito, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal.

3. Não há qualquer ilegalidade na ação dos guardas municipais, pois as fundadas razões para a prisão em flagrante foram devidamente justificadas no curso do processo. Precedentes.

4. Agravo Interno a que se nega provimento (AgRg no RE 1471280, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje de 6/3/2024).

De qualquer forma, conforme se apreende, apesar de a defesa alegar a necessidade de absolvição sumária, fato é o paciente está sendo investigado com amparo em provas de autoria e materialidade que ainda serão amplamente debatidas nos autos principais e em seu tempo.

Como se observa, a atuação da Guarda Municipal, no caso concreto, além de parecer ter ocorrido em típico flagrante, ainda se deu nos limites de sua atuação constitucional, como bem esclarecido na situação concreta pela origem.

Ora, o art. 144, § 8º, da Constituição Federal prevê, como órgão componente do sistema de segurança pública, in verbis:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

[...]

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

No caso vertente, a prisão efetuada poderia ter sido realizada até mesmo por qualquer do povo e sem mandado, na forma do art. 301 do Código de Processo Penal:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar o entendimento a quo, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade.

De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).

Desta forma, o pedido aqui não comporta guarida sob nenhuma vertente.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Esses fatores, considerados em conjunto, levaram o Tribunal à conclusão de que o paciente deveria sofrer a reprimenda nos moldes exatos em que fora imposta.

Vejamos a ementa de julgamento da apelação (fls. 17-18):

APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). Recurso defensivo. Preliminares. Arguição de nulidade da r. sentença ao argumento de fundamentação deficiente e consequente cerceamento de defesa. Inocorrência. Juízo a quo que expôs, de forma clara e pormenorizada, as razões que o levaram a concluir pela condenação, conforme valoração do conjunto probatório produzido nos autos. Ausência de violação ao dever jurídico-constitucional de fundamentação. Inexistência de Cerceamento de Defesa. Pedido de rejeição da denúncia por inépcia. Inadmissibilidade. Exordial acusatória que descreve os fatos de forma satisfatória, preenchendo os requisitos legais (Art. 41, do Código de Processo Penal). Ausente o requisito do prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Precedentes (STF). Pedido de rejeição da denúncia por falta de justa causa. Inadmissibilidade. Superveniência da r. sentença que prejudica a tese de ausência de justa causa. Pedido de nulidade sob a alegação de ausência de investigação preliminar pela polícia civil. Inocorrência. Demais teses que se confundem com o mérito. Preliminares afastadas. Mérito. Pleito de absolvição por insuficiência probatória. Materialidade e autoria comprovadas. Esclarecimentos prestados pelos guardas civis municipais corroborados pelos demais elementos probatórios produzidos nos autos. Traficância bem demonstrada. Pedido de absolvição por atipicidade da conduta sob o argumento de inconstitucionalidade dos tipos penais incriminadores da Lei nº 11.343/06. Constitucionalidade. Norma penal em branco. Precedentes dos Tribunais Superiores. Arguição de nulidade das provas produzidas ao argumento de que obtidas por abordagem de guarda civil em desvio de função e despida de fundada suspeita. Inocorrência. Inteligência do artigo 144, § 8º, da Constituição Federal e da Lei nº 13.022/2014 (Estatuto Geral das Guardas Municipais). Procedimento lastreado em juízo objetivo de probabilidade (justa causa). Precedentes E. Cortes Superiores. Alegação de nulidade por violência policial excessiva durante a abordagem. Não comprovação. Eventual violência policial que não macula as provas obtidas licitamente. Condenação mantida. Dosimetria. 1ª Fase: Pena-base exasperada em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal em razão da natureza e da quantidade de drogas. Adequação. 2ª Fase: Pena agravada em 1/6 (um sexto) em razão da reincidência. 3ª Fase: Ausentes causas de aumento ou de diminuição. Réu Reincidente. Mantido o regime inicial fechado. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade restritivas de direitos (art. 44, do CP), tampouco a concessão de sursis (art. 77, do CP). Recurso desprovido.

Assim, o material ilícito apreendido ainda reforçou a necessidade da atuação policial e, frente ao narrado, a abordagem policial como um todo se mostrou escorreita.

In verbis (fls. 25-30):

Anoto que a materialidade delitiva e a autoria restaram demonstradas pelo boletim de ocorrência (págs. 1/3), auto de constatação preliminar de substância entorpecente (pág. 8), auto de prisão em flagrante (pág. 9), auto de exibição e apreensão (pág. 15), relatório final (págs. 51 e 53), exame químico-toxicológico (págs. 99/101), bem como pela prova oral colhida em Juízo. [...]

No caso dos autos, os guardas civis, tanto na fase policial, quanto na fase judicial, esclareceram de forma detalhada e harmônica que avistaram o apelante arremessar uma sacola na direção do telhado de uma casa de terceiro e que, com a autorização do morador, ingressaram na casa para recuperar a sacola, localizando no interior da mencionada sacola 100 microtubos contendo cocaína. Esses elementos são mais do que suficientes para configurar a fundada suspeita necessária para efetivação da busca pessoal e a consequente prisão em flagrante delito. (grifei)

No que concerne à legalidade da atuação da Guarda Municipal:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. GUARDAS CIVIS MUNICIPAIS. INOCORRÊNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. ABORDAGEM LEGÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art . 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito".

2. Por outro lado, caso o guarda municipal ultrapasse os limites próprios da prisão em flagrante, como nas hipóteses em que for constatado o desenvolvimento de prévia atividade investigativa por parte dos respectivos agentes municipais, haverá o reconhecimento de ilegalidade.

3. No caso, o guarda municipal respeitou os limites da prisão em flagrante delito, tendo avistado indivíduo em atitude suspeita em conhecido ponto de tráfico de drogas e, a partir dessa situação, envidado esforços para abordá-lo, não havendo flagrante ilegalidade quanto ao ponto.

4. Inviabilizar a atividade-fim dos órgãos de segurança pública, mesmo a Guarda Municipal, em situações de flagrante delito é manietar sua atuação sem a evidência de que a busca pessoal se deu como manifestação de perfilamento racial ou social, o que anularia o ato pelo vício de origem.

5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 871114-PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/08/2024, QUINTA TURMA, DJe 15/08/2024).

Com efeito, para que fosse possível desconstituir essas premissas, devidamente fundamentadas em fatos concretamente extraídos dos autos, seria necessário o revolvimento de toda a matéria de fatos e provas, o que não é admitido no rito do habeas corpus.

A esse respeito:

[...] De tal modo, não é possível na via eleita desconstituir referida conclusão, porquanto demandaria indevido revolvimento de fatos e provas [...] (AgRg no HC n. 904.707/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024)

[...] A reforma das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito [...] (AgRg no HC n. 903.566/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO