0034723-80.2026.3.00.0000

HC 1070787/SP (2026/0034723-2)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:FAUSTO HENRIQUE MARQUESADVOGADO:FAUSTO HENRIQUE MARQUES - SP317271IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:NYCOLAS DE OLIVEIRA GONCALVESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de NYCOLAS DE OLIVEIRA GONCALVES apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2381572-94.2025.8.26.0000).

Depreende-se dos autos que o paciente encontra-se preso preventivamente pela prática, em tese, de tráfico de drogas por haver sido flagrado em posse de diversas porções de cocaína, dry e maconha.

O Tribunal de origem denegou a ordem (e-STJ fls. 9/18).

EMENTA: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INADEQUAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM DENEGADA.

I. Caso em Exame:

Habeas corpus impetrado em favor de Nycolas de Oliveira Gonçalves, preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cuja prisão foi convertida em preventiva pelo Juízo da Custódia da 4ª CJ Campinas. A defesa sustenta a ausência de fundamentos para a custódia cautelar, alegando primariedade, residência fixa, inexistência de vínculo com organização criminosa e possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, postulando a revogação da prisão preventiva.

II. Questão em Discussão: a legalidade da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, bem como a presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, nos termos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal.

III. Razões de Decidir:

A decisão que decretou a prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentada, amparada na prova da materialidade, nos indícios suficientes de autoria e na necessidade de garantia da ordem pública, diante da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. As circunstâncias do flagrante indicam envolvimento relevante do paciente com a atividade de traficância, afastando a tese defensiva de atuação episódica. Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade e residência fixa, não são suficientes para afastar a custódia cautelar quando presentes elementos concretos que evidenciem risco de reiteração delitiva. As medidas cautelares diversas da prisão revelam-se inadequadas e insuficientes para a tutela da ordem pública, nos termos dos arts. 282, inciso II, e 319 do Código de Processo Penal. A eventual aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 demanda exame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do Habeas Corpus.

IV. Dispositivo e Tese: Ordem denegada.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação idônea.

Acrescenta ser desnecessária a custódia cautelar, já que se revelariam adequadas e suficientes medidas diversas da prisão.

Aduz a presença de condições pessoais favoráveis.

Pontua, ainda, a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, em caso de eventual condenação.

Requer, liminarmente e no mérito, a expedição de alvará de soltura. Subsidiariamente, pleiteia a substituição da prisão preventiva por medida cautelar diversa.

É o relatório.

Decido.

Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

O Tribunal de origem denegou a ordem valendo-se dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 13/18, destaquei):

Da análise dos autos principais, verifica-se que o paciente foi denunciado porque, no dia 24 de novembro de 2025, por volta das 16h57min, na Rua Felício Ferrari, nº 80, Bairro Jardim Triunfo, Pedreira/SP, trazia consigo, para fins de traficância, 243 (duzentos e quarenta e três) pinos de cocaína, 75 (setenta e cinco) porções de “dry”, 5 (cinco) porções de maconha e 215 (duzentas e quinze) trouxinhas de maconha, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, conforme laudo de constatação de fls. 22/23 e laudo de exame químico-toxicológico a ser oportunamente juntado, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Após a prisão em flagrante, a custódia foi convertida em preventiva, em audiência de custódia, com base nos seguintes fundamentos (fls. 37/42 da origem):

“Em primeiro lugar, os elementos informativos coligidos até o momento evidenciam a materialidade delitiva e revelam indícios suficientes de autoria, conforme demonstram os relatos dos agentes de segurança pública responsáveis pelo atendimento da ocorrência -que, ao menos nesta fase procedimental, merecem credibilidade e presumem-se de boa-fé, até prova em contrário - , bem como o teor do Auto de Exibição e Apreensão (fls.20/21) e do Auto de Constatação Preliminar de Substâncias Entorpecentes (fls.22/23).

Além disso, não há, por ora, elementos que indiquem se tratar de simples porte para consumo pessoal, nos termos do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, razão pela qual a subsunção provisória dos fatos ao tipo penal descrito no artigo 33, caput, do referido diploma legal, mostra-se adequada neste momento.

Com o sabido, a jurisprudência dominante é firme ao reconhecer que não apenas o volume das substâncias entorpecentes apreendidas deve ser considerado para tal conclusão, mas, também, a forma de fracionamento, o acondicionamento e as circunstâncias do flagrante, que constituem fortes indícios da prática de tráfico.

Em segundo lugar, a prisão preventiva se mostra necessária para a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e das circunstâncias do flagrante, que revelam, ao menos nesta fase de cognição sumária, um grau de inserção mais intenso na atividade criminosa, ainda que o custodiado ostente primariedade.

A expressiva quantidade e/ou variedade de entorpecentes apreendidos é indicativo suficiente de que o custodiado não se limita a uma atuação episódica ou periférica no tráfico, mas, ao contrário, possui vínculo mais estreito com a atividade de mercancia ilícita, o que potencializa o risco de reiteração delitiva e evidencia concreta ameaça à ordem pública.

Tais elementos diferenciam o caso de situações de menor gravidade, em que a mera aplicação de medidas cautelares diversas da prisão poderia se mostrar suficiente.

De igual modo, não é possível, nesta fase embrionária da persecução penal, estimar com segurança os limites mínimo e máximo da eventual reprimenda a ser imposta ao custodiado, tampouco avaliar o cabimento de benefícios legais, como a fixação de regime inicial mais brando ou a incidência de causas de diminuição de pena. Tais aferições dependem de análise exauriente do conjunto probatório, com consideração de critérios objetivos e subjetivos previstos na legislação penal, o que não se coaduna com os estreitos limites cognitivos da presente fase cautelar.

Vale registrar, ainda, que o tráfico de drogas, além de atentar contra a saúde pública, constitui um dos principais vetores de fomento à criminalidade em geral, alimentando delitos patrimoniais, ampliando os índices de violência urbana e contribuindo para a degradação do tecido social e familiar. Assim, embora não envolva violência ou grave ameaça contra pessoa, a natureza e os efeitos dessa conduta revelam periculosidade concreta que transcende o ato isolado de comercialização de entorpecentes, irradiando consequências nocivas em múltiplas esferas da coletividade e justificando, por ora, a imposição da medida extrema.

Outrossim, a prisão preventiva também se mostra necessária para resguardar a regularidade da instrução criminal e garantir a efetiva aplicação da lei penal, diante de elementos que indicam que a soltura do custodiado nesta fase poderá ensejar, sobretudo, o risco de evasão do distrito da culpa, comprometendo o regular desenvolvimento da persecução penal e a eventual execução da sanção, caso venha a ser imposta. Nesse contexto, a adoção de medidas cautelares diversas da prisão se revela inadequada e insuficiente para neutralizar o risco concreto identificado.

Em terceiro e último lugar, estão igualmente presentes os pressupostos do artigo 313 do Código de Processo Penal, uma vez que o crime imputado ao custodiado é doloso e possui pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos de reclusão. Trata-se, ademais, de delito equiparado a hediondo, o que, por si só, reforça a excepcionalidade da conduta e autoriza, nos termos legais, a imposição da medida extrema”.

Ressalvado o entendimento defensivo, verifica-se que a decisão impugnada encontra-se devidamente fundamentada e atende às exigências do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, inexistindo ilegalidade ou teratologia.

A prisão preventiva exige a presença do fumus commissi delicti, consubstanciado, no caso, na prova da materialidade do crime de tráfico de drogas, bem como do periculum libertatis, consistente no risco concreto decorrente da liberdade do agente.

A situação apurada revela-se de elevada gravidade, não apenas pela quantidade, mas também pela variedade de entorpecentes apreendidos, circunstância que evidencia envolvimento relevante do paciente com a atividade ilícita e afasta a tese de atuação episódica ou meramente periférica.

Ressalte-se que o crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, circunstância que, aliada à quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos e às circunstâncias concretas do flagrante, reforça a gravidade real da conduta e a necessidade da custódia cautelar, não se tratando de fundamento abstrato ou isolado.

Embora a defesa sustente que o paciente ostenta primariedade formal, tal circunstância, por si só, não impede a decretação ou a manutenção da prisão preventiva, quando presentes elementos concretos que evidenciem risco à ordem pública.

Com efeito, conforme bem destacado pelo D. Procurador de Justiça, constam registros infracionais pretéritos em nome do paciente, envolvendo condutas equiparadas aos delitos de lesão corporal, ameaça, furto e posse de entorpecentes, conforme certidão acostada aos autos de origem (fls. 28). Tais registros, ainda que não afastem a primariedade técnica, revelam histórico de envolvimento com práticas ilícitas e reforçam o risco de reiteração delitiva, justificando a medida extrema.

Nesse contexto, eventuais condições pessoais favoráveis, como primariedade formal ou residência fixa, não são suficientes para infirmar a necessidade da custódia cautelar, entendimento que se harmoniza com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a presença de condições pessoais favoráveis não impede a decretação da prisão cautelar quando devidamente fundamentada” (STJ, AgRg no HC n. 848.237/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13/11/2023, D Je 16/11/2023).

A prisão preventiva também se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, considerando o contexto fático- probatório e a gravidade concreta da imputação, circunstâncias que, em caso de liberdade prematura, podem comprometer o regular desenvolvimento da persecução penal.

Diante desse cenário, as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, mostram-se inadequadas e insuficientes, nos termos do art. 282, inciso II, do mesmo diploma legal, sendo imprescindível a segregação cautelar para resguardar a ordem pública e garantir a efetividade da tutela penal.

Ressalte-se, por fim, que a análise acerca da eventual incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como a definição de regime prisional, demanda exame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do Habeas Corpus, sob pena de indevido prejulgamento do mérito da ação penal.

Dessa forma, não se verifica qualquer irregularidade ou constrangimento ilegal na decisão atacada. A manutenção da prisão preventiva mostra-se necessária, adequada e proporcional, não sendo recomendável a revogação pretendida.

Conforme visto acima, o decreto de prisão preventiva teve como lastro para a segregação cautelar do agente as circunstâncias do flagrante e a quantidade e variedade de drogas apreendidas – a saber, "243 (duzentos e quarenta e três) pinos de cocaína, 75 (setenta e cinco) porções de “dry”, 5 (cinco) porções de maconha e 215 (duzentas e quinze) trouxinhas de maconha".

Ademais, foram expressamente referenciadas as circunstâncias do flagrante e o risco de evasão do distrito da culpa, extraindo-se do auto de prisão em flagrante que houve fuga e perseguição, tendo sido relatado que "a guarnição policial estava em patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido pela prática do tráfico de drogas, quando observaram uma quantidade de pessoas aglomeradas em atitudes suspeitas. De imediato abordaram os indivíduos, no momento da revista ao indiciado, ele empreendeu fuga, sendo perseguido. Ao ser alcançado e capturado, dentro de um terreno baldio, os policiais visualizaram o indiciado tentando se desfazer da bolsa que estava com ele. Revistaram o indiciado e a bolsa que ele tentava se desfazer, localizando dentro da bolsa quantidade de droga cadastrada em campo próprio. Em relação aos outros indivíduos, eles empreenderam fuga" (e-STJ fl. 36).

Tais elementos evidenciam a gravidade concreta da conduta, fundamentação idônea que tem sido admitida por esta Corte Superior, uma vez demonstrado que a segregação cautelar faz-se necessária como forma de acautelar a ordem pública, garantir a instrução criminal e aplicação da lei penal, além de evitar a reiteração delitiva do agente.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Sabe-se que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo vedado o recolhimento de alguém ao cárcere caso se mostrem inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.

2. Na espécie, a manutenção da segregação preventiva na sentença condenatória encontra-se devidamente motivada, pois destacou o Juízo de primeiro grau a gravidade concreta da conduta, extraída da quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, cerca de 115g (cento e quinze gramas) de crack, aproximadamente 400g (quatrocentos gramas) de cocaína e cerca de 230g (duzentos e trinta gramas) de maconha. Invocou o Juízo de piso, ainda, a reiteração delitiva do agravante, que se encontra, também, preso temporariamente pelo suposto cometimento dos crimes de tortura, cárcere privado e lesão corporal. Portanto, a custódia preventiva está justificada na necessidade de garantir a ordem pública.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 777.438/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do Código de Processo Penal.

2. O Juízo de primeira instância apontou circunstâncias que evidenciam, à primeira vista, a gravidade concreta do delito em tese cometido e a periculosidade do agente, com base na elevada quantidade e na natureza das drogas apreendidas (cerca de 285 g de maconha e 55 g de cocaína, em porções individualizadas), dados que, somados ao local onde foram encontrados os entorpecentes - conhecido ponto de comércio ilegal -, denotam o exercício habitual da traficância.

3. Por idênticas razões, as demais medidas cautelares não se prestariam a evitar a prática de novas infrações penais (art. 282, I, do Código de Processo Penal).

4. Ordem denegada.

(HC n. 439.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 11/5/2018.)

Aliás, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INOVAÇÃO RECURSAL (ARTS. 315, § 2º, E 316, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP). AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Na hipótese, a prisão preventiva foi mantida na sentença com base em elementos concretos: apreensão de porções de maconha e instrumentos típicos da traficância, histórico de atos infracionais análogos ao tráfico e o fato de que se encontrava em liberdade provisória em outro processo pelo mesmo delito quando voltou, em tese, a delinquir, evidenciando risco de reiteração e necessidade de acautelamento da ordem pública (art. 312 do CPP).

3. Condições pessoais favoráveis não afastam a medida extrema quando presentes fundamentos idôneos; medidas cautelares do art. 319 do CPP mostram-se insuficientes no caso concreto.

4. As teses relativas à ausência de contemporaneidade (art. 315, § 2º, do CPP) e à reavaliação periódica da prisão (art. 316, parágrafo único, do CPP) não foram deduzidas oportunamente nem apreciadas pelo Tribunal a quo, configurando inovação recursal, inviável em agravo regimental, e atraindo o óbice à supressão de instância.

5. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

(AgRg no HC n. 1.040.357/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025, grifei.)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES E CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REGISTRO DE CRIMES E ANOTAÇÕES DE ATOS INFRACIONAIS. CRITÉRIOS ADOTADOS NO RHC N. 63.855/MG. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...] 3. Consoante entendimento firmado pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RHC n. 63.855/MG, não constitui constrangimento ilegal a manutenção da custódia ante tempus com fulcro em anotações registradas durante a menoridade do agente se a prática de atos infracionais graves, reconhecidos judicialmente e que não distam da conduta em apuração, é apta a demonstrar a periculosidade do custodiado.

4. Recurso não provido. (RHC n. 76.801/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016, grifei.)

De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato acima delineado demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.

Sobre a alegação de desproporcionalidade da custódia em relação à reprimenda e ao regime que porventura vier a ser aplicado, cumpre esclarecer que esta Corte tem jurisprudência pacífica quanto à impossibilidade de se realizar juízo prospectivo da pena a ser aplicada, atribuição exclusiva do magistrado sentenciante quando da prolação da sentença.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

3. Não cabe a esta Corte proceder com juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal (precedentes).

[...] (RHC n. 119.600/MG, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 11/5/2020.)

Ante todo o exposto, denego a ordem.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

ANTONIO SALDANHA PALHEIRO