0037200-13.2025.3.00.0000

HC 980034/SC (2025/0037200-2)RELATOR:MINISTRO RIBEIRO DANTASIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:L DE C FINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de L DE C F, contra acórdão proferido peloTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 54 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, como incurso art. 217-A c/c o art. 61, II, f e com o art. 226, II, na forma do art. 71 e do art. 69, todos do Código Penal.

A defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao recurso, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:

"APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL, PERPETRADOS COM AUTORIDADE SOBRE A VÍTIMA, EM CONTINUIDADE DELITIVA E EM CONCURSO MATERIAL (ART. 217-A, CAPUT, ART. 226, INC. II, ART. 71, CAPUT, E ART. 69 TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE, EM DOIS INTERVALOS DE TEMPO, POR LONGO LAPSO TEMPORAL - CERCA DE 5 (CINCO) ANOS -, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA E USO DE VIOLÊNCIA FÍSICA, PRATICAVA ABUSOS SEXUAIS EM FACE DA CUNHADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS. PALAVRAS DA OFENDIDA EM AMBAS ETAPAS PROCESSUAIS, CORROBORADAS PELOS RELATOS DE INFORMANTES E LAUDO PSICOLÓGICO. ADEMAIS, PRESCINDIBILIDADE DE CONFECÇÃO DE LAUDO PERICIAL. ATOS QUE, VIA DE REGRA, NÃO DEIXAM VESTÍGIOS APARENTES. NEGATIVA DE AUTORIA FRÁGIL. ÁLIBI NÃO COMPROVADO (ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). CONTEXTO PROBATÓRIO ESTREME DE DÚVIDAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.

DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DO VETOR CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INVIABILIDADE. MODUS OPERANDI DO ACUSADO QUE EXTRAPOLOU O TIPO PENAL E DENOTOU MAIOR GRAVIDADE. AGRESSÕES E AMEAÇAS NÃO INERENTES AO DELITO. EXASPERAÇÃO DEVIDA.

TERCEIRA FASE. DESCONSIDERAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 226, INC. II, DO CÓDIGO PENAL POR EVIDENTE BIS IN IDEM DIANTE DO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE TIPIFICADA NO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. NÃO CABIMENTO. CONTEXTO ATRIBUÍDO DIVERSO DAQUELE TIPIFICADO NA AGRAVANTE (COABITAÇÃO).

RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. IMPOSSIBILIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE ATESTA A OCORRÊNCIA DE DUAS SÉRIES DELITUOSAS DISTINTAS. INTERRUPÇÃO DOS ABUSOS POR LAPSO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS. REQUISITOS DO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL NÃO PREENCHIDOS.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO." (e-STJ, fls. 59-73)

Neste writ, a defesa alega, em síntese, que existe bis in idem entre a aplicação da agravante do art. 61, II, “f”, e o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 226, II, ambos do CP.

Por outro lado, argumenta que todos os crimes foram praticados nas mesmas condições de modo, tempo e local, devendo ser reconhecida a continuidade delitiva entre todos os delitos.

Requer a concessão da ordem para que seja afastada a agravante do art. 61, II, “f”, do Código Penal e reconhecida a continuidade delitiva, com a consequente redução da pena imposta ao paciente.

O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 529-534).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

A sentença, no tocante à aplicação da agravante do art. 61, II, f, do CP, assim apontou:

"Prosseguindo, a causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, tem-se por devidamente configurada.

Art. 226. A pena é aumentada:

[...]

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;

[..]

In casu, tem-se que o acusado Leandro era companheiro da irmã da vítima. Portanto, seu cunhado e parente por afinidade, convivendo diuturnamente com a vítima e sobre ela exercia autoridade.

Aplicável, ainda, a agravante prevista no art. 61, II, 'f', do Código Penal, haja vista que o acusado se valeu das relações domésticas para a prática dos delitos." (e-STJ, fl.435)

O Tribunal de origem, por sua vez, assim considerou:

"2.2 Ainda, ao contrário do alegado pela defesa, esclareço que não há hipótese de bis in idem no fato da magistrada singular agravar a pena e posteriormente majorá-la na terceira fase, aplicando a causa especial de aumento prevista no art. 226, inc. II, do Código de Processo Penal, porquanto apesar de haver semelhança nos dispositivos legais, esses são valorados com base em contextos distintos.

A propósito, "em consonância com o firme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que vem sendo adotado por esta Corte, não configura bis in idem a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, fundamentada nas relações domésticas ou de coabitação, com a causa de aumento de pena do art. 226, II, do mesmo diploma legal, por versarem sobre situações distintas." (Apelação Criminal n. 0001154-24.2015.8.24.0086, de Otacílio Costa, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 13-08-2020).

Observo que o art. 61, II, "f", do Código Penal assinala em sua redação: "com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica" (grifei).

E o art. 226, inc. II, do Código Penal, estipula que a pena é aumentada "de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela." (grifei)

In casu, a coabitação foi relevante para o cometimento dos estupros e o fato de ser cunhado caracterizou a autoridade exercida sobre a ofendida, portanto, a agravante e a causa especial de aumento de pena apontam condições diversas e são compatíveis." (e-STJ, fls. 69-70)

Segundo entendimento jurisprudencial dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, ''não configura bis in idem a incidência cumulativa da agravante do art. 62, II, f, do CP com a causa de aumento do art. 226, II, do CP, por serem distintas as razões de sua incidência (AgRg no AR Esp n. 2.398.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, D Je de 6/10/2023.)

No caso, restou claro que a violência sexual praticada na vítima aconteceu em ambiente familiar, prevalecendo-se o pacinete da coabitação e relação doméstica, razão pela qual fica mantida a agravante do art. 61, II, ''f'', do CP. No mesmo sentido é a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, em razão do agente criminoso ser seu parente por afinidade - companheiro de sua irmã - exercendo sobre a vítima autoridade.

Nesse sentido:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CP E DA MAJORANTE DO ART. 226, II, DO CP. POSSIBILIDADE. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. De acordo com a orientação pacificada nesta Corte Superior, "não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP" (AgRg no AREsp n. 1.486.694/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019).

2. "O pleito de sobrestamento do feito deve ser rejeitado, pois a matéria afeta a essa insurgência ainda não foi submetida ao rito dos recursos repetitivos perante esta Corte Superior nos termos do art. 1.037 do Código de Processo Civil de 2015, nem foi determinado o sobrestamento dos feitos correspondentes nos termos do art. 1.037, II, do mesmo código" (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.375.886/SC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 28/10/2021).

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.281.517/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.)

Em relação ao reconhecimento da continuidade delitiva, foram tecidos os seguintes apontamentos:

"2.3 Por fim, busca o apelante o reconhecimento da continuidade delitiva, em detrimento do concurso material (art. 69 do Código Penal), porquanto entende que há o cumprimento dos requisitos legais para tanto.

Novamente, sem razão.

Ao justificar a aplicação de duas séries delituosas, na forma continuada, a sentenciante expôs:

[...] Do crime continuado

O acusado praticou os primeiros ilícitos no mês de novembro de 2013. Nestas oportunidades, residia em frente à residência da vítima e, valendo-se dessa circunstância e das relações domésticas e de coabitação, aproveitava a ausência dos genitores ou responsáveis para satisfazer a sua lascivia mediante a prática de atos libidinosos. O acusado monitorava a rotina dos genitores da vítima e, sempre que notava eventual oportunidade, praticava os ilícitos. Em seguida, ao visualizar que seus atos não eram percebidos pelos familiares, passou a os praticar, até mesmo, enquanto estes estavam na residência.

A primeira sequência de estupros perdurou, nestes termos, por tempo considerável, cuja vítima, sem sombra de dúvidas, foi violentada - nestas circunstâncias de tempo (diariamente/semanalmente), modo de execução (monitoramento dos familiares) e lugar (residência situada na localidade "Sapolândia" Bairro Taboão) - por várias vezes.

A empreitada delituosa apenas cessou, por período superior a 30 (trinta) dias, quando o acusado foi residir na localidade denominada Santa Mônica, mudança essa confirmada pela genitora da vítima. A vítima, após a mudança do acusado, chegou a afirmar que passou a ter "paz", indicativo que, além da alteração do contexto, houve interrupção por tempo superior a 30 (trinta) dias.

Portanto, reconheço a existência, neste período, de 1 (um) crime continuado praticado, sem dúvidas, no mínimo em 7 (sete) oportunidades, no imóvel situado na localidade "Sapolândia", bairro Taboão, neste município de Rio do Sul/SC.

Após a primeira sequência de estupros praticados, o acusado voltou a residir na localidade situada na "Sapolândia", bairro Taboão, neste município de Rio do Sul/SC, isto é, em frente à residência da vítima, mas no mesmo terreno.

No local, por residir no interior da residência e junto com a vítima, tinha total controle sobre os seus atos e rotina de todos os familiares e da vítima. Portanto, sempre que tinha oportunidade, realizava os atos libidinosos, notadamente antes da ofendida ir para a escola, após e durante à noite enquanto ela dormia.

Desse modo, iniciou-se uma segunda sequência de estupros, os quais foram praticados em novas circunstâncias de tempo, local e modo de execução. Por isso, tem-se, aqui, o 2 º (segundo) crime continuado.

Esclareço que as divisões acima informadas pela vítima compreendem o hiato temporal entre o mês de novembro de 2013 até 30 de janeiro de 2019. Existindo informação expressa que, no mínimo em 1 (uma) oportunidade, os abusos cessaram por tempo superior a 30 (trinta) dias.

Por conseguinte, considerando que os abusos eram semanais e, não raro, diários, é possível concluir, ainda que não tenha sido apresentado na denúncia a delimitação de todos os fatos criminosos, que estes ocorreram, no mínimo, em 7 (sete) oportunidades, em cada contexto, conforme o tema 1202 do STJ.

Nessa senda, valendo-se das circunstâncias e peculiaridades caso concreto, observo a existência de 2 (duas) séries delituosas, compostas de crimes continuados, as quais devem ser somadas na forma do art. 69, caput, do Código Penal. (grifei)

Verifico que, de fato, houve uma interrupção significativa durante as práticas delitivas - lapso temporal superior a 30 (trinta) dias. Ocasião em que a própria vítima reverberou que teria tido paz. Diferente seria o fato dos atos prosseguirem, mesmo com a mudança temporária do acusado ou se ambos retornassem ao convívio." (e-STJ, fls. 70-71)

Como visto, a Corte local concluiu pelo afastamento da regra da continuidade delitiva entre os crimes praticados contra a vítima entre os anos de 2013 e 2019 porque entendeu, a partir da análise das provas da ação penal, que houve efetivamente uma interrupção nos abusos durante considerável período de tempo. Por conseguinte, viu-se necessária divisão dos atos típicos em dois períodos distintos, com o reconhecimento do concurso material entre cada as cadeias de eventos. Como se vê, a pretensão de incidência da continuida de delitiva não pode ser admitida, já que a aferição do descumprimento do elemento objetivo temporal do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. É entendimento desta Corte Superior que o recurso de embargos de declaração, quando oposto com o intuito de conferir efeitos infringentes à decisão embargada e quando inexistir obscuridade, contradição ou omissão, seja recebido como agravo regimental em nome da economia processual, da celeridade e do princípio da fungibilidade; assim, os presentes embargos são recebidos como agravo regimental.

2. Esta Corte Superior de Justiça, ao interpretar o conteúdo do art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual, para o reconhecimento da continuidade delitiva, faz-se necessário o preenchimento de requisitos de natureza objetiva (pluralidade de ações; mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito) e subjetiva (unidade de desígnios).

3. Contudo não é possível verificar se houve ou não unidade de contexto e de desígnios sem o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que constitui tarefa inviável na via eleita. Incidência da Súmula n. 7/STJ.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento". (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.949.385/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 8/4/2022.)

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA E CONEXÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "A pretensão de incidência da continuidade delitiva não pode ser conhecida, já que a aferição da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa" (AgRg no AREsp 1759955/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/5/2021).

2. Do mesmo modo, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que os fatos narrados na hipótese não revelam conexão com aqueles julgados em Vara Criminal distinta. Assim, para rever o aludido entendimento demandaria, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido". (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.995.717/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14/3/2022.)

Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS