0037225-89.2026.3.00.0000

HC 1071200/SP (2026/0037225-7)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:THALES BALBINO DA SILVAADVOGADO:THALES BALBINO DA SILVA - SP446573IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JOAO PEDRO ALVES FERREIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de JOAO PEDRO ALVES FERREIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:

Apelação criminal - Roubo - Tentativa - Sentença condenatória 157, caput, c/c 14-II, ambos do Código Penal, fixando regime prisional inicial fechado. Recurso Ministerial buscando o aumento da pena-base em 1/8 sobre o intervalo do preceito secundário, e o afastamento da compensação integral entre as circunstâncias atenuante e agravante.

Recurso Defensivo buscando, em síntese, fixação de pena- base mínima, e fração máxima de 2/3 de redução, pela tentativa.

Mérito - Prisão em flagrante - réu que, mediante grave ameaça exercida com arma branca contra a vítima, a ameaçou e anunciou o roubo. Cliente do estabelecimento que logrou desferir um golpe na mão do réu, e a faca caiu no chão. Réu que tentou se evadir, mas foi detido pelo referido cliente e outros populares. Policiais Militares acionados que relataram como efetuaram a prisão em flagrante do acusado e a apreensão da referida faca. Provas desfavoráveis - - Depoimentos seguros da vítima corroborados pelas demais provas amealhadas nos autos que merecem credibilidade. Tentativa configurada. Condenação que se mantém.

Dosimetria - pena-base justificadamente exasperada, provendo-se, em parte, o recurso Ministerial para aumentar a fração de aumento nesta fase, sobre o mínimo legal. Entendimento do C. STJ. Na segunda fase, manutenção da compensação entre a circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão. Entendimento do C. STJ. Na terceira fase, exasperação de 1/3, decorrente de uma majorante (emprego de arma branca).

Na sequência, redução de 1/3 pelo reconhecimento da tentativa.

Regime inicial fechado inalterado, eis que justificado e por ser o mais adequado.

Inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ante a falta de preenchimento dos requisitos legais.

Recurso defensivo improvido.

Recurso Ministerial parcialmente provido, para exasperar a pena-base, com reflexo na pena final. Comunicação à VEC.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 157, caput, e § 2º, VII, c/c art. 14, II, do Código Penal.

Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a redução da pena pela tentativa deve incidir na fração máxima de 2/3, afirmando que se trata de tentativa branca ou incruenta e que o iter criminis esteve distante da consumação, de modo a exigir a aplicação do grau máximo da causa de diminuição.

Argumenta que o regime inicial fechado foi fixado com fundamentação genérica apoiada na gravidade abstrata do delito, requerendo a alteração para o semiaberto, por ausência de motivação idônea vinculada às circunstâncias judiciais e em atenção aos critérios do art. 33 do Código Penal.

Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da pena com aplicação da fração máxima de 2/3 pela tentativa e a alteração do regime inicial para o semiaberto.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).

Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.

Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à fração da tentativa:

Na sequência, a r. sentença considerou a tese de tentativa e reduziu a pena à razão de 1/3, diante do 'iter criminis' percorrido, perfazendo, agora, 04 anos, 01 mês e 23 dias de reclusão, e 09 dias-multa, no mínimo legal (fls. 275-276).

Quanto à insurgência em relação à fração para redução pela tentativa, não há como reconhecer a presença de manifesta ilegalidade pois a reforma do julgado, que se baseou na análise de elementos de fato para defini-la com base no iter criminis percorrido pelo agente, exigiria o reexame do conjunto fático probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do Habeas Corpus.

Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 886.273/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe de 25.10.2024; AgRg no HC n. 893.826/SC, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, DJe de 23.10.2024; AgRg na PET no HC n. 891.275/RS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.10.2024; AgRg no HC n. 861.994/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15.8.2024; AgRg no HC n. 907.912/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.5.2024).

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:

Quanto ao regime prisional inicial, a Defesa busca o semiaberto.

Consigna-se, desde logo, que, de acordo com o art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal, o regime inicial semiaberto é aplicável às penas entre 04 e 08 anos, para réus não reincidentes. Neste caso concreto, o réu é reincidente.

Foi fixado o regime prisional inicial fechado, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, nos termos do art. 33, do Código Penal.

Com efeito, o único regime compatível com o delito cometido (roubo, com grave ameaça com emprego de faca, contra mulher, em estabelecimento comercial) é o inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Neste caso, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis e o réu é reincidente. Foi demonstrada culpabilidade acima do normal, com alta periculosidade, bem como demonstrou-se ainda ousadia e reprovabilidade, sendo que o regime fechado seria o único adequado no caso em exame, nos termos do artigo 33, §3º, c. c. artigo 59, ambos do Código Penal (fl. 276).

Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.

Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.

Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a presença da agravante da reincidência e a valoração negativa de circunstância judicial.

Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se.

Intimem-se.

Presidente

HERMAN BENJAMIN