0037523-52.2024.3.00.0000

HC 890015/SC (2024/0037523-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:ANDERSON DA SILVA MORAESPACIENTE:DOUGLAS BRANCO BERNARDINOCORRÉU:JOHN MACKLEIN SANTOS BRANDAOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor de ANDERSON DA SILVA MORAES e DOUGLAS BRANCO BERNARDINO contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5015673-30.2023.8.24.0023.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime inicial aberto, por tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no art. 33, § 4º, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, além do pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (fls. 531-543).

Em sede recursal, o Tribunal local negou provimento aos recursos defensivos, mantendo a sentença tal como proferida (fls. 47-55).

Neste habeas corpus a defesa alega nulidade processual em razão do uso inadequado da câmera corporal pelos policiais, além de requerer a aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar máximo. Ao final postula a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente pede a desclassificação para o delito de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal e a diminuição da pena na fase do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 (fls. 03-08).

Informações prestadas pela autoridade coatora (fls. 961-1136).

O Ministério Público Federal emitiu parecer opinando pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 1141-1145).

É o relatório. DECIDO.

Cinge-se a controvérsia acerca da alegada nulidade processual pelo uso inadequado da câmera corporal, da desclassificação do delito para posse de drogas para consumo pessoal e da aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar máximo.

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal orienta que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Isso porque a moldura fática do acórdão impugnado demonstra que a Corte de origem afastou justificadamente as teses defensivas com base em fundamentação idônea, notadamente acerca do alegado uso inadequado da câmera corporal, do pleito desclassificatório e da dosimetria. Destaca-se (fls. 47-53):

"[...] Sem maiores delongas, a prejudicial deve ser afastada porquanto "não existe obrigação legal de se proceder a gravação da ocorrência pelas câmeras da Polícia Militar. É certo que essa medida facilita em muito a análise da situação do ocorrido, mas se trata de situação que, concessa venia, não pode servir de escudo protetor para a prática de delitos quanto ausente as imagens" (TJSC, Apelação Criminal n. 5001971-42.2022.8.24.0026, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Júlio César Machado Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 15-8-2023).

[...]

O ponto em questão também restou profundamente analisado pelo juízo a quo, motivo pelo qual a fim de evitar tautologia e em prestígio ao empenho demonstrado, transcrevo excerto da sentença (evento 225, SENT1), o qual adoto como parte integrante do voto e razões de decidir:

[...]

No caso em apreço, verifica-se que a tese defensiva é descabida, isso porque "não existe obrigação legal de se proceder a gravação da ocorrência pelas câmeras da Polícia Militar"1.

Ainda que a câmera policial não tenha sido acionada desde o início da ocorrência que flagrou a traficância, isso em nada macula a prova produzida, especialmente porque a dinâmica dos fatos foi esclarecida pelos depoimentos uníssonos e coerentes dos agentes policiais que atuaram na ocorrência, demonstrando claramente como os fatos se sucederam.

No caso em concreto, o policial militar Marcos explicou em juízo que fez a observação da traficância em local estratégico, e que não realizou a filmagem por estar longe e não participar da efetiva abordagem dos acusados. JÁ o policial Maicon relatou que estava apenas em apoio com motocicleta e que não participava da guarnição titular e responsável pela abordagem, sendo que resolveu acionar a sua câmera corporal no momento em que ficou na guarda de três detidos por um tempo.

Neste sentido, verifica-se que não existe nenhum indício de que, intencionalmente, os policiais deixaram de gravar a abordagem, para encobrir suposto procedimento ilícito, não havendo o que se falar em qualquer irregularidade decorrente da ação policial.

[...]

E como bem pontuado pela Procuradoria Geral de Justiça, "apesar da ausência da gravação integral da ocorrência, os elementos probatórios são suficientes para autorizar a condenação criminal, não existindo, pois, o alegado cerceamento de defesa ou a 'perda de uma chance probatória', até porque os réus foram assistidos por defensor e tiveram oportunidade de produzir as provas que entenderam pertinentes ao longo da persecução criminal" (evento 12, PARECER1).

[...]

Ocorre, entretanto, que os policiais militares que efetuaram a abordagem foram enfáticos ao relatar que visualizaram o ato de traficância, veja-se:

[...]

Saliento, ainda, que os policiais militares foram ouvidos em juízo prestando compromisso legal de dizer a verdade, não emergindo de suas palavras qualquer suspeita de má-fé ou de falsidade nas imputações. Aliás, e como se sabe, estes funcionários públicos, no exercício de suas funções defendem o interesse da coletividade e não o individual, pelo que válidos se apresentam seus testemunhos, como reiteradamente tem entendido a jurisprudência pátria.

Nessa orientação, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante” (HC n. 9.314, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 9-8-1999, p. 176 - LEXSTJ 125/338 e RT 771/566).

Nosso Tribunal igualmente entende que "deve ser dada credibilidade aos depoimentos prestados pelos policiais, até mesmo porque, como cediço, os mesmos, se isentos de má-fé, constituem-se em importante elemento de prova, não podendo ser desacreditados somente em razão de sua condição funcional" (Apelação Criminal n. 2012.065931-2, da Capital, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 2-5-2013).

Acrescenta-se, ainda, que as circunstâncias da apreensão dos entorpecentes demonstram a destinação comercial da droga, conforme dispõe o § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/06, in verbis

[...]

De outra parte, a simples alegação de serem usuários não tem o condão de afastar a ilicitude do crime praticado, até mesmo porque, lamentavelmente, é bastante comum os viciados utilizarem o tráfico como forma de angariar recursos financeiros para sustentar seus vícios, sendo, portanto, inviável o acolhimento do pleito recursal.

[...]

Desse modo, reputa-se suficientemente comprovada a autoria do crime de tráfico de drogas imputado aos apelantes, evidenciando-se, da mesma forma, o dolo específico da conduta.

Assim, tendo em vista que "a simples negativa de autoria, isolada e desprovida de qualquer elemento de cognição, não gera dúvida apta a ensejar a absolvição do acusado" (TJSC, Apelação Criminal n. 2012.045663-7, de Campos Novos, rel. Des. Domingos Paludo, Primeira Câmara Criminal, j. 06-11-2012) e considerando a robustez do conjunto de provas, não há como se acolher o pedido de de desclassificação, nos termos propostos pela defesa de ambos os apelantes, mantendo-se a condenação pela prática do tráfico de drogas por seus próprios fundamentos.

[...]

No que se refere especificamente ao patamar da minorante em comento, em se tratando de comércio de maconha e cocaína, tendo em vista a natureza da substância e seu poder de lesividade da última, incabível a aplicação da causa de diminuição em sua fração máxima, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei Antidrogas e os precedentes deste Sodalício.

[...]

No caso em análise, entendo que correta foi a aplicação da fração de 1/2 pelo juízo a quo, devidamente fundamentada, "dadas as circunstâncias fáticas do caso em tela, mormente considerando a nocividade da droga cocaína e a variedade (cocaína e maconha)" (evento 225, SENT1).

Ademais, "a tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ)"(STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 27.9.2022).

[...]".

Ademais, para que fosse possível desconstituir essas premissas, devidamente fundamentadas em fatos concretamente extraídos dos autos, seria necessário o revolvimento de toda a matéria de fatos e provas, o que não é admitido no rito do habeas corpus.

Além disso, não prospera o pleito de desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que as instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo probatório dos autos, concluíram que as provas sustentavam a condenação dos pacientes pelo crime de tráfico de drogas.

Reafirmo, assim, que alcançar entendimento diverso somente seria possível com aprofundado reexame de fatos e provas – providência vedada pela via estreita do habeas corpus, remédio constitucional de rito célere e cognição sumária.

Cabe ressaltar que é "inviável infirmar as premissas fáticas assentadas pelas instâncias de origem, uma vez que o reexame fático-probatório dos autos foge ao escopo da via estreita do habeas corpus" (STJ, AgRg no HC 654.020/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2022, DJe 31/08/2022).

No mais, em relação à dosimetria, vislumbro que o patamar da minorante foi adequadamente fixado com razoabilidade e proporcionalidade pelas instâncias antecedentes à luz do caso concreto, de acordo com o livre convencimento motivado do órgão julgador, em conformidade com o que estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em sintonia com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido:

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO PREVISTO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - Pedido de aplicação do percentual máximo previsto na causa de diminuição de pena do § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, na hipótese em que a quantidade de entorpecente é levada a efeito na primeira fase da dosimetria, o referido fator não pode ser utilizado novamente, na terceira fase, como o único fundamento para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Além disso, a modulação do grau de redução não pode ser operada com base na quantidade de droga apreendida, se o volume de entorpecente já foi utilizado na primeira etapa da dosimetria, sob pena de configurar bis in idem, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).

II - Contudo, a hipótese dos autos não é essa. In casu, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Ou seja, a quantidade e a natureza da droga não foram levadas a efeito na primeira fase. Assim, não há se falar em bis in idem.

III - Percentual de diminuição empregado. As instâncias ordinárias estabeleceram a fração de 1/2 (um meio) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da natureza e da quantidade de droga apreendida - 1,5 kg de maconha. Assim, inexiste flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício. Precedentes.

Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC n. 765.341/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 17/11/2022).

Portanto, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado no presente writ.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, nos termos do artigo 34, inciso XX do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO