0037571-40.2026.3.00.0000

HC 1071304/SC (2026/0037571-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:MARCOS LOURENCO GOMESCORRÉU:JACQUELINE MODESTA MOSERINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARCOS LOURENCO GOMES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em razão do julgamento da apelação criminal n. 5003314-50.2024.8.24.0011.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pelo Juízo da Vara Criminal da Comarca de Brusque, na ação penal n. 5003314-50.2024.8.24.0011, à pena de 10 (dez) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, por oito vezes, na forma do art. 71 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos (fls. 17-30).

A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso para reduzir a prestação pecuniária para 2 (dois) salários mínimos e conceder a gratuidade da justiça. De ofício, a Corte de origem readequou a pena de multa para 17 (dezessete) dias-multa, destinou a prestação pecuniária ao Estado de Santa Catarina e excluiu a multa administrativa do valor mínimo indenizatório, mantidos os demais termos da sentença (fls. 275-284).

Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem de modo a absolver o paciente, ante a alegada atipicidade da conduta por ausência de dolo específico de apropriação.

As informações foram prestadas (fls. 297-300 e 305-333).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 338-353).

É o relatório. DECIDO.

A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela recusa ao reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, ante a alegada ausência de dolo de apropriação, com a consequente absolvição.

A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 277-279):

[...]

Sobre o tema, no julgamento do paradigma RHC n. 163.334, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".

[...]

O referido entendimento é reafirmado em precedente recente da Corte de Uniformização, veja-se: "O crime de sonegação de ICMS, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, está configurado quando o contribuinte, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de repassar ao Fisco o imposto cobrado de terceiros. O simples inadimplemento não caracteriza o tipo penal, mas a apropriação indevida de valores devidos ao Estado, conforme jurisprudência consolidada do STJ e STF (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. 18.12.2019) (REsp n. 2.061.402/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025).

Diante dessas premissas, verifica-se que a tipicidade não está no inadimplemento do tributo, mas na conduta dolosa consistente em apropria-se reiteradamente dos valores recolhidos a título de ICMS do contribuinte de fato, ao não repassá-los ao Fisco no prazo legal.

Como se vê, o tipo penal não exige a intenção de lesar o Fisco, tampouco tem como pressuposto necessário a fraude. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido ao ente federativo.

[...]

E, conforme sobredito, para a tipicidade do crime de sonegação fiscal pelo não recolhimento de ICMS exige-se que estejam presentes a prática contumaz de não recolher o tributo e o dolo de apropriação.

No caso, verifica-se presente a inadimplência sistemática, contumaz, e o dolo de apropriação, porquanto restou comprovado o não recolhimento de 8 competências sucessivas, o que é suficiente para evidenciar que a apropriação da exação foi o modus operandi do acusado no exercício da empresa.

[...]

Além disso, a dívida ativa, em 5/7/2023, no valor total de R$ 37.358,11, somente em impostos eno período descrito na denúncia, superou o capital social integralizado, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (evento 1, CONTRSOCIAL5, fl. 4).

Não se pode descurar que o réu respondeu a outras ações penais por crimes tributários relacionados a outros períodos, e possui condenação definitiva pelo mesmo delito ora em julgamento nos autos n. 5004281-66.2022.8.24.0011 e 50151716420228240011.

Ademais, inexiste nos autos demonstração de tentativa legítima de regularizar o débito tributário descrito na denúncia. O que foi confirmado pelo apelante no seu interrogatório judicial.

[...]

O acórdão impugnado não revela constrangimento ilegal ou teratologia.

A pretensão absolutória não comporta acolhimento. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que o habeas corpus não é o meio adequado para se buscar a absolvição quando essa pretensão exige reexame de fatos e provas. Nos crimes contra a ordem tributária, a revisão das conclusões das instâncias ordinárias acerca da contumácia e do dolo de apropriação implica exatamente esse reexame, providência incompatível com a via eleita.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (NÃO RECOLHIMENTO DE ISS). IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. O recurso. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de não recolhimento de ISS, contra acórdão proferido por Tribunal de Justiça estadual.

2. Fato relevante. A defesa sustenta que a condenação pelo crime contra a ordem tributária decorrente do não recolhimento do ISS configuraria mero inadimplemento fiscal, alegando inexistência de dolo de apropriação e afirmando que o reconhecimento da ilegalidade demandaria apenas reexame da fundamentação do acórdão de origem, e não revolvimento do conjunto fático-probatório.

II. Questão em discussão

3. HÁ duas questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado em substituição ao recurso ordinário ou ao recurso especial é via adequada para atacar acórdão que denegou ordem ou manteve condenação por crime contra a ordem tributária, admitindo-se, ainda assim, eventual concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade; e (ii) saber se a conduta de não recolher reiteradamente ISS declarado pode ser qualificada como mero inadimplemento fiscal, permitindo a absolvição no habeas corpus, ou se, reconhecida pelas instâncias ordinárias a contumácia e o dolo de apropriação, é vedado o reexame do conjunto fático-probatório na via estreita do writ e do agravo regimental.

III. Razões de decidir

4. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio (recurso ordinário, nos termos do art. 105, II, a, da CF/88, ou recurso especial, nos termos do art. 105, III, da CF/88) configura via inadequada, conforme entendimento consolidado, admitindo-se, todavia, a concessão de ofício apenas na hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

5. As instâncias ordinárias reconheceram, com base no acervo fático-probatório, que o paciente deixou de recolher, em diversas competências (dezessete oportunidades distintas, ao longo de período prolongado), tributo regularmente cobrado, concluindo pela contumácia e pela presença de dolo específico de apropriação, afastando a tese de mero inadimplemento eventual.

6. A jurisprudência desta Corte considera típica a conduta de deixar de repassar ao Fisco tributo indireto regularmente cobrado do contribuinte final (como ICMS, em precedentes citados, e, por analogia, o ISS), caracterizando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação, sendo irrelevante a simples alegação de ausência de dolo específico desacompanhada de elementos aptos a infirmar as premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias.

7. Modificar o acórdão de origem para acolher a tese defensiva de atipicidade da conduta por mero inadimplemento fiscal, ou de inexistência de dolo, demandaria profundo reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, do agravo regimental, razão pela qual não se verifica flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

IV. Dispositivo e tese

8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio é via inadequada, admitindo-se apenas a concessão da ordem de ofício em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (CF/88, art. 105, II, a, e III; CPP, art. 654, § 2º).

2. A conduta consistente em deixar de recolher reiteradamente tributo indireto declarado, regularmente cobrado do contribuinte final, configura crime contra a ordem tributária quando comprovadas contumácia e dolo de apropriação, não se confundindo com mero inadimplemento fiscal eventual.

3. A revisão, em habeas corpus, das conclusões das instâncias ordinárias acerca da existência de dolo e contumácia em crime contra a ordem tributária implica reexame de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.

(AgRg no HC n. 1.057.463/SC, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 19/5/2026, DJEN de 26/5/2026.)

Na espécie, a Corte de origem reconheceu a contumácia e o dolo de apropriação a partir de elementos concretos extraídos dos autos: o não recolhimento do ICMS em 8 (oito) competências sucessivas, a dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado, a inexistência de tentativa de regularização do débito, confirmada pelo próprio paciente em interrogatório judicial, e a existência de condenação definitiva anterior pelo mesmo delito.

A defesa sustenta que o Tribunal de Justiça teria confundido o dolo genérico de não recolher o tributo com o dolo específico de apropriação. O argumento não se sustenta. Embora o acórdão contenha passagem sobre a consciência de não recolher, afirmou expressamente que a tipicidade não reside no inadimplemento, exigiu a presença simultânea de contumácia e de dolo de apropriação e identificou ambos nas circunstâncias acima referidas.

Desconstituir essa conclusão, para afirmar que a conduta do paciente configurou mero inadimplemento fiscal, exigiria o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.

Com essas considerações, não verifico a presença de constrangimento ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, ainda que de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO