0038062-81.2025.3.00.0000

HC 979900/SP (2025/0038062-2)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DIEGO DA PAZ DE SOUZAADVOGADO:DIEGO DA PAZ DE SOUZA - SP428617IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:RODOLFO ROSA DOS SANTOSINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RODOLFO ROSA DOS SANTOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (e-STJ fls. 52-54):

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO AO REGIME ABERTO DEFERIDA NO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA CASSAR A DECISÃO, POR AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. EXIGÊNCIA CONTIDA NA NOVA REDAÇÃO DO §1º, DO ART. 112, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL, DADA PELA LEI N. 14.843/2024, NÃO APLICÁVEL AO PRESENTE CASO, POR SE TRATAR DE "NOVATIO LEGIS IN PEJUS". RECURSO PROVIDO. 1. O sentenciado foi prematuramente beneficiado com a progressão de regime prisional, razão por que se deve cassar a decisão do Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, a fim de que o agravado retorne imediatamente ao regime semiaberto, procedendo-se à realização de exame criminológico. 2. Algumas circunstâncias de fato não bastam, só por elas, para obstaculizar a progressão de regime prisional a favor do reeducando. Entretanto, quando presentes, recomendam, sim, uma especial cautela na aferição do mérito do condenado para fins de progressão do regime prisional. Entre tais fatores de ponderação, de um modo geral, podem ser mencionados a amplitude da pena a cumprir, a natureza hedionda do crime objeto da condenação, a gravidade concreta dos atos praticados, a múltipla reincidência do agente, o histórico prisional conturbado do reeducando e a eventual conclusão desfavorável em avaliação psicológica ou social. Em situações desse jaez, poderá o Magistrado da Execução Penal valer-se de elementos informativos que vão além do simples atestado de bom comportamento carcerário. Poderá determinar a elaboração de exame criminológico para subsidiar a sua decisão, e poderá, até mesmo, indeferir o pedido de progressão de regime prisional quando julgar necessária a manutenção do sentenciado em regime de maior vigilância, seja para acautelar o corpo social, seja para viabilizar mais tempo para o reeducando assimilar a terapêutica penal, desde que a sua decisão apresente fundamentação idônea. Doutrina de Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini; e de Guilherme de Souza Nucci. O exame criminológico é elemento informativo cuja elaboração pode ser determinada pelo juízo, desde que fundamentadamente, conforme entendimento jurisprudencial (Súmula Vinculante 26, do STF e Súmula 439, do STJ) e doutrinário (Nestor Távora Rosmar Rodrigues Alencar; e Renato Brasileiro de Lima). 3. A jurisprudência remansosa e atual do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL admite, perfeitamente, a realização de exame criminológico enquanto condição para que o Juiz responsável pela execução penal do sentenciado possa avaliar o cabimento da progressão de regime prisional, desde que exista fundamentação idônea a respaldar a realização da mencionada avaliação técnica. Exemplificativamente, dentre os motivos que a CORTE SUPREMA entende suficientes para autorizar a realização de exame criminológico para fins de progressão, entre inúmeros outros, tem-se o eventual envolvimento do sentenciado com facção criminosa, o registro do cometimento de faltas disciplinares, as peculiaridades do caso concreto, a natureza de crime hediondo ou equiparado, a gravidade, condições e circunstâncias da conduta ilícita, bem como a extensão da pena imposta, e a reincidência do sentenciado, conforme se extrai dos seguintes julgados do STF: HC 199.901-AgR/SP - Rel. Min. ROSA WEBER - Primeira Turma - j. 14/06/2021; HC 198.604-AgR/SP - Rel. Min. ROBERTO BARROSO - Primeira Turma - j. 19/04/2021; Rcl 46.246-AgR/CE - Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma - j. 13/04/2021; Rcl 45.676-AgR/AL - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - Segunda Turma - j. 15/03/2021; HC 167.425/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 01/03/2021; HC 185.689/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 15/12/2020; Rcl 42.743-AgR/SP - Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES - Primeira Turma - j. 15/09/2020; HC 181.239/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 08/09/2020; Rcl 40.068-AgR/SP - Rel. Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - j. 22/05/2020; Rcl 40.037-AgR/SP - Rel. Min. LUIZ FUX - Primeira Turma - j. 22/05/2020; HC 140.892/SP - Rel. Min. MARCO AURÉLIO - Primeira Turma - j. 18/02/2020. 4. Verificam-se motivos concretos e idôneos para se determinar a realização de exame criminológico. No caso concreto, trata-se de sentenciado reincidente, condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, "caput" e no art. 37, ambos da Lei n. 11.343/06; no art. 307, do Código Penal; e no art. 309, "caput", combinado com o art. 298, I, ambos da Lei n. 9.503/97, apenado com 10 (dez) anos e 28 (vinte e oito) dias de prisão, cujo término de cumprimento é previsto para 30/09/2029, além de ostentar histórico prisional conturbado, com o registro de uma falta disciplinar de natureza grave (reabilitada), tudo conforme o boletim informativo a fls. 12/17, a evidenciar personalidade voltada para a prática delitiva e desajustada ao convívio social. Esse quadro, ao menos por ora, reclama a manutenção do agravado em regime prisional mais rigoroso, porque não demonstrado o mérito para a progressão, o que deverá ser reavaliado após a realização de exame criminológico. 5. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14.843/2024, constitui "novatio legis in pejus", haja vista que incrementa requisito legal, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade, de modo que a retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, de acordo com o disposto no art. 2º, do Código Penal. Precedentes do STJ (HC 949.222/SC Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz Decisão monocrática j. em 01/10/2024; RHC 200.670/GO Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Sexta Turma j. em 20/08/2024 Dje de 23/08/2024) e do TJSP (Agravo de Execução Penal 0004943-79.2024.8.26.0047 Rel. Des. Nogueira Nascimento - 12ª Câmara de Direito Criminal j. em 23/09/2024; Agravo de Execução Penal 0011735-15.2024.8.26.0996 Rel. Des. Leme Garcia - 16ª Câmara de Direito Criminal j. em 20/09/2024; Agravo de Execução Penal 0011796-70.2024.8.26.0996 Rel. Des. Toloza Neto - 3ª Câmara de Direito Criminal - j. em 18/09/2024; Agravo de Execução Penal 0007036-78.2024.8.26.0996 - Rel. Des. Renato Genzani Filho - 11ª Câmara de Direito Criminal j. em 14/08/2024). 6. Agravo de Execução Penal provido para cassar a decisão recorrida, que concedeu a progressão de regime ao agravado, e determinar o seu imediato retorno ao regime prisional semiaberto, a fim de que seja submetido ao exame criminológico.

O Juízo singular havia concedido a progressão de regime ao paciente, mas o Tribunal de origem, em sede de agravo, revogou essa decisão e determinou a realização de exame criminológico antes de autorizar a concessão da benesse.

A defesa alega, em síntese, não só que o paciente preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a progressão de regime, como que a mudança legislativa ocorrida no artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, pela promulgação da Lei 14.843/2024 (que exigiu obrigatoriedade de realização de exame criminológico em todas as análises de progressão), não pode retroagir para prejudicar o réu.

Destaca que "o paciente foi CONDENADO pela prática do crime de tráfico de drogas a 06 anos, 08 meses de reclusão em 16 DE OUTUBRO DE 2020, sendo que a lei que alterou e exigiu a realização de exame criminológico é de 11 DE ABRIL DE 2024" (e-STJ fl. 5).

Ao final, requer a concessão da ordem para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça e restabelecer a decisão que deferiu ao paciente a progressão de regime prisional.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.

Veja-se:

"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício"

(AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).

"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes"

(AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:

"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...)

(HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.

Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, verifico a presença de flagrante ilegalidade capaz de fundamentar a concessão da ordem de ofício.

A controvérsia posta em julgamento diz respeito à necessidade ou não da realização prévia de exame criminológico para fins de progressão de regime.

Para decidir a respeito dessa controvérsia, é preciso, em primeiro lugar, definir qual o arcabouço normativo aplicável ao caso.

A nova redação do §1º do art. 112 da Lei de Execuções Penais exige a realização prévia do exame criminológico, ao afirmar: "Em todos os casos, o apenado terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão".

No entanto, essa redação não é aplicável ao presente caso. Isso porque as normas relacionadas à execução são de natureza penal e, enquanto tais, somente podem incidir ao tempo do crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão for praticada (art. 4º do CP), salvo se forem mais benéficas ao executando, situação em que terão efeitos retroativos (art. 2º, parágrafo único, do CP).

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 13.964/19. NOVO REGIME DE PROGRESSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUMENTO DA FRAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EXIGIDA PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NOS CRIMES COMUNS. NOVATIO LEGIS IN MALAM PARTEM. DISCIPLINA LEGISLATIVA DISTINTA DA PROGRESSÃO DE REGIME, A DEPENDER DA NATUREZA DO DELITO, COMUM OU HEDIONDO. LEX TERTIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. TRATAMENTO LEGAL NÃO UNIFORME DA EXECUÇÃO DAS PENAS DOS CRIMES COMUNS E DOS CRIMES HEDIONDOS. NORMAS QUE INCIDEM AUTONOMAMENTE, E NÃO COORDENADAMENTE, EM CADA ESPÉCIE DELITIVA. VERIFICAÇÃO DA RETROATIVIDADE DA NOVA FRAÇÃO DE PROGRESSÃO, CONSIDERADA A NATUREZA DE CADA DELITO (COMUM OU HEDIONDO). DIREITO FUNDAMENTAL À IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. ARTIGO 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. PRECEDENTES UNÍSSONOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DO FATO DELITUOSO, QUANTO AO CRIME COMUM, POR SER MAIS BENÉFICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]. 8. A lei que estabelece requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não se aplica aos crimes cometidos antes da sua vigência, como ressai da pacífica jurisprudência desta Corte. Precedentes. 9. A reunião, sob um mesmo dispositivo legal, de todas as normas regentes da progressão de regime de delitos de diferentes modalidades, não anula o fato de que a disciplina conferida a crimes comuns e a crimes hediondos continua a ser autônoma. 10. Por esta razão, não incide, no caso, o óbice jurisprudencial que veda a combinação de normas ou de leis, consistente na criação de uma lex tertia. Trata-se de regimes de progressão de pena que receberam, do legislador, tratamento legal independente, cada qual (crimes comuns e crimes hediondos) com seu conjunto específico de normas de regência. Precedentes. 11. Agravo interno desprovido.

(RHC 221271 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09-05-2023 - grifos acrescidos).

Por fim, importante examinar se foram apresentados fundamentos concretos a indicar necessidade de realização de exame criminológico, pois, conforme a Súmula 439 desta Corte: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".

Consta do acórdão impugnado (e-STJ fls. 55-56 e 65):

Eis o teor da decisão agravada:

"VISTOS.

Trata-se de expediente em favor de Rodolfo Rosa dos Santos para progressão ao REGIME ABERTO.

O Ministério Público requer a realização de exame criminológico.

DECIDO.

O(a) reeducando(a) cumpriu o requisito objetivo necessário para o deferimento do regime aberto e possui BOM comportamento, valendo anotar que a gravidade dos delitos, a reincidência/contumácia, as faltas disciplinares já reabilitadas e a longa pena a cumprir não constituem óbice à concessão do benefício. Assim, ante a ausência de elementos de convicção concretos que indiquem a necessidade do exame criminológico, indefiro o requerimento Ministerial.

Quanto à Lei n. 14.843/24, a obrigatoriedade da dilação probatória para a análise da concessão da progressão de regime, impondo, em todos os casos, a realização do exame criminológico, mostra-se de inviável aplicação no momento, já que não houve tempo hábil para a boa estruturação da Secretaria.

Ficou claro que o legislador buscou com a inovação municiar o juízo de melhores informações sobre a pessoa do executado, o que é capaz de gerar, via de consequência, um incremento na segurança pública, uma vez que nos casos de prognostico de reincidência, a concessão do benefício seria dificultada ou até mesmo inviabilizada.

A imposição, de inopino, dada a falta de estrutura capaz de atender à altíssima demanda em nosso estado, não pode ser implementada nesse momento, sob pena de colapso do sistema penitenciário paulista, com potencial de violar outros princípios jurídicos relevantes, como o da proporcionalidade da pena e duração razoável do processo.

Mas, para além da imprescindibilidade de melhor estruturação da Secretaria, a imposição da realização do exame em todos os casos, de forma indistinta, deve ser vista com cautela. Como destaca Robert Alexy, argumentação jurídica também está aberta a considerações pragmáticas. Elas se referem à adequação de meios para a realização de certos objetivos e, também, o balanceamento entre interesses e concessões (compromises) (ALEXY, Robert. The special case thesis. Ratio Juris, v. 12, n. 4, p. 374 384, 1999).

A realização de um certo objetivo (o aperfeiçoamento de uma política de segurança pública) não pode ser feita à custa do colapso da administração penitenciária. Enquanto não se articula um sistema capaz de dar conta do projeto legislativo, o Magistrado tem o dever de encontrar o caminho do meio que permita cumprir a legislação sem descumprir outros objetivos, princípios e normas também igualmente cogentes.

Essa, portanto, a melhor aplicação da lei para a realidade atual.

Posto isso, concedo ao(à) sentenciado(a) Rodolfo Rosa dos Santos, recolhido(a) no(a) Centro de Progressão Penitenciária de Campinas, qualificado nos autos, a progressão ao regime prisional ABERTO.

Diante da inexistência de Casa do Albergado (artigos 93 e 94, da Lei de Execução Penal), a pena será cumprida na residência do sentenciado (prisão albergue domiciliar), mediante a aceitação e a observância das seguintes condições necessárias e suficientes à almejada ressocialização (artigos 113 a 115, da Lei de Execução Penal):

A) obter trabalho no prazo de 90 dias;

B) comparecer perante o juízo da execução da comarca em que residir, a cada 3 (três) meses, para informar e justificar as suas atividades;

C) não mudar de endereço sem prévia comunicação ao juízo da execução;

D) não se ausentar da comarca em que reside sem prévia autorização do juízo, salvo se for a trabalho, desde que não exceda a 8 (oito) dias, devendo, se necessário, apresentar comprovação documental;

E) permanecer na sua residência das 22 horas às 6 horas do dia seguinte (durante o repouso). Nos dias em que não trabalhar (dias de folga), deverá permanecer na sua residência em tempo integral;

F) caberá ao reeducando, no prazo de 3 meses a contar da data dessa decisão, apresentação na Vara de Execução Criminal de seu domicílio declarado na audiência de advertência, independentemente de intimação.

A audiência de advertência será realizada no estabelecimento prisional, encaminhando-se a este Juízo, oportunamente, em 48 horas, o respectivo termo.

Comunique-se à direção do estabelecimento prisional para as providências pertinentes.

Havendo recurso ou habeas corpus pendente de julgamento, comunique-se esta decisão ao Tribunal competente.

O diretor do estabelecimento somente deverá cumprir esta decisão se o(a) sentenciado(a) ostentar BOM comportamento carcerário, de tudo lavrando certidão e comunicando a este Juízo. Intimem-se as partes." (fls. 20/22).

[...].

No caso, trata-se de sentenciado reincidente, condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33, "caput" e no art. 37, ambos da Lei n. 11.343/06; no art. 307, do Código Penal; e no art. 309, "caput", combinado com o art. 298, I, ambos da Lei n. 9.503/97, apenado com 10 (dez) anos e 28 (vinte e oito) dias de prisão, cujo término de cumprimento é previsto para 30/09/2029, além de ostentar histórico prisional conturbado, com o registro de uma falta disciplinar de natureza grave (reabilitada), tudo conforme o boletim informativo a fls. 12/17, a evidenciar personalidade voltada para a prática delitiva e desajustada ao convívio social.

Esse quadro, ao menos por ora, reclama a manutenção do agravado em regime prisional mais rigoroso, porque não demonstrado o mérito para a progressão, o que deverá ser reavaliado após a realização de exame criminológico.

Extrai-se do trecho que o Tribunal de origem não apresentou peculiaridade alguma para exigir, excepcionalmente, o exame criminológico. A mera gravidade dos crimes praticados, por si só, não constitui motivação idônea para tal exigência, sendo insuficiente para justificar a medida, especialmente diante do bom comportamento carcerário comprovado e das faltas disciplinares já reabilitadas.

Sendo assim, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo a ordem de ofício para restabelecer a decisão do Juízo singular que determinou a progressão de regime do paciente para o modo semiaberto.

Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal e ao Juízo de origem.

Após, ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

DANIELA TEIXEIRA