0038080-05.2025.3.00.0000

HC 979963/SP (2025/0038080-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:JONATAS GABRIEL DOS SANTOS ROSAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JONATAS GABRIEL DOS SANTOS ROSA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500061-18.2024.8.26.0623).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 dias-multa (e-STJ fls. 146/152).

Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso, mantendo a condenação nos termos proferidos na sentença (e-STJ fls. 193/206).

No presente writ (e-STJ fls. 2/16), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da não redução da pena, na segunda fase, e não aplicação da redutora do tráfico.

Afirma que o enunciado n. 231/STJ deve ser superado, uma vez que não há qualquer disposição expressa sobre a impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Logo, entender tal limitação representa uma interpretação in malam partem e efetivamente contra legem, posto que o art. 65 do CP é claro ao asseverar que tais circunstâncias devem atenuar a pena SEMPRE, sem a previsão de nenhuma ressalva (e-STJ fl. 5).

Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, argumenta que o paciente preenche os requisitos necessários para a aplicação da benesse, uma vez que é primário, não ostenta maus antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica às atividades criminosas. Aponta, ainda, que ações em curso não pode justificar o afastamento da benesse. Assim, necessário o reconhecimento da minorante.

Por fim, em razão do redimensionamento da pena, pugna pela alteração do regime e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dessa forma, requer, na liminar e no mérito, a concessão da ordem para reduzir a pena.

Em decisão acostada às e-STJ fls. 256/257, a Presidência indeferiu liminarmente o habeas corpus.

Em seu agravo (e-STJ fls. 264/272), a defesa alega que há precedentes desta Corte Superior sobre a possibilidade de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, podendo, assim, o writ ser analisada por este Tribunal.

Quanto ao mérito, reafirma os argumentos apresentados na inicial do habeas corpus, apontando que o paciente preenche os requisitos necessários para a aplicação da benesse, ressaltando a primariedade do paciente.

Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado.

É o relatório. Decido.

Da leitura das razões do agravo, verifico que a decisão proferida, às e-STJ fls. 256/257, deve ser reconsiderada.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, no caso, o afastamento da aplicação do enunciado n. 231 desta Corte, a aplicação da redutora do tráfico e, consequentemente, a redução da pena, a modificação de regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Quanto ao pleito de redução da pena abaixo do mínimo legal, esta Corte possui entendimento consolidado por meio do Tema 190, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, e do Enunciado da Súmula n. 231/STJ no sentido de que "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Cumpre ressaltar que a Terceira Seção desta Corte de Justiça, no dia 14/08/2024, ao julgar os Recursos Especiais n. 2.057.181/SE, n. 2.052.085/TO e n. 1.869.764/MS, rejeitou o cancelamento do enunciado consolidado na Súmula n. 231/STJ, sendo, dessa forma, mantido o entendimento segundo o qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

A propósito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.

I - Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.

II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.

III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.

V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.

VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.

VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.

IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.

Recursos especiais desprovidos.

Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(REsp n. 2.052.085/TO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)

Assim, correta a interpretação da lei federal dada pelo Tribunal de origem que, não obstante tenha reconhecido a menoridade, deixou de reduzir a pena para aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, na forma que preceituam a Súmula 231 desta Corte de Justiça.

Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

No caso dos autos, as instâncias ordinárias não aplicaram a minorante com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 200):

3ª Fase. Inexistentes causas de aumento e diminuição, a pena é tornada definitiva tal como posta acima.

Não era mesmo hipótese de se aplicar o redutor do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, que é facultativo e não obrigatório, cabendo ao magistrado ponderar o comportamento do réu para sua aplicação. A prisão em flagrante em ponto de venda drogas, a quantidade e natureza das drogas apreendidas, de alto poder viciante, o que induz a uma clientela fixa e facilidade de venda do produto ilícito, além da apreensão de quantia dinheiro, peculiaridades estas que atreladas às suas incursões recentes pela Vara da Infância e da Juventude (fl. 33), bem como sua outra incursão criminal (fl. 32), demonstram que o réu, embora primário, estava envolvido com a atividade criminosa, fator a inviabilizar a aplicação da benesse do § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Extrai-se das transcrições supra que, embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de atos infracionais praticado pelo paciente quando menor (e-STJ fl. 49).

Sobre o tema, esta Corte Superior, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 8/9/2021, a Terceira Seção, consolidando a sua jurisprudência, firmou compreensão de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, "por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DEMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ANOTAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÉNCIA DE REQUISITOS. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS (9,840KG DE MACONHA E 2,010kg "SKUNK") ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME INTERMEDIÁRIO.

LITERALIDADE DO ARTIGO 33, § 2º, "B", DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - considerando que um dos requisitos para concessão da benesse é o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art.

33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.

III - Se não bastasse, também fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade de drogas apreendidas, ou seja, 9,840Kg de maconha e 2,010Kg de "skunk", mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora ainda mais a conclusão de que o paciente se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n.

11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

IV - Mantida a pena no patamar estabelecido pelo v. acórdão impugnado, ou seja, 5 anos de reclusão, conquanto se trate de réu primário, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional semiaberto decorre da própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, alínea "b", Código Penal.

V - Estabelecida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 682.648/MS, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)

Assim, não há se falar em ilegalidade no não reconhecimento da redutora.

Quanto à fixação do regime prisional, sabe-se que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primariedade do acusado e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde dos elementos normais do tipo penal violado.

Nessa linha, foi editada a Súmula n. 440/STJ, segundo a qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Na mesma esteira, há os enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam, respectivamente:

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

No presente caso, não obstante a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o regime mais gravoso foi fixado e mantido, sem fundamento concreto que justificasse o agravamento do regime.

Dessa forma, tendo em vista que a pena não é superior a 8 anos de reclusão, o paciente é primário, as circunstâncias judiciais lhe são favoráveis, o regime semiaberto se mostra mais adequado, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DO ENTORPECENTE. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na variedade dos entorpecentes apreendidos - 81,5g maconha e 30,7g cocaína -, na própria confissão do agente e nos registros de atos infracionais análogos aos delitos de homicídio e de furto que o paciente se dedica a atividade criminosa, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

4. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas. Precedentes.

5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.

6. Embora o Tribunal a quo tenha se valido das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas para estabelecer o regime mais grave, não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida 54 invólucros de maconha (81,5g) e 42 tubos plásticos de cocaína (30,7g), verificada a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o modo semiaberto é o mais adequado para o início do cumprimento da pena de 5 anos de reclusão.

7. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para fixar regime inicial semiaberto.

(HC 447.045/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018)

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço o habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, apenas para fixar o regime semiaberto.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA